نکات مهم در انعقادقرارداد نکات مهم در انعقاد قرار داد ۱۳۹۶ بعنوان یک مدرس و مشاور کسب و کار به شدت معتقدم قرار داد نقش تعیین کننده ای در موفقیت در مذاکره و نهایی شدن مذاکرات فروش بازی می کند تا آنجا که می تواند موفقیت و یا شکست ما را رقم زند […]
نکات مهم در انعقادقرارداد
نکات مهم در انعقاد قرار داد ۱۳۹۶
![\"نکات](\"https://www.mazyarmir.com/wp-content/uploads/2003/11/20190917_164421.jpg\" "\\"نکات")
بعنوان یک مدرس و مشاور کسب و کار به شدت معتقدم قرار داد نقش تعیین کننده ای در موفقیت در مذاکره و نهایی شدن مذاکرات فروش بازی
می کند تا آنجا که می تواند موفقیت و یا شکست ما را رقم زند توصیه اکید می کنم در این خصوص از مشاور حقوقی و مشاوری بیمه و مالیاتی
هم استفاده فرمائید . اما قبل از ان باید در مورد عقد و قرار داد و مطالب حاشیه ان نیز بعنوان یک مدیر و کارافرین و یا یک علاقمند مطالبی را
بدانید تا کمتر دچار شکست و فریب و نیرنگ شوید ضمن انکه ما از نقطه نظر مدنی هم نکاتی را در این خصوص برایتان جمع اوری نموده ایم. البته
بزودی نیرنگ در قرار دادها و مواد متقلبانه و ضد انرا در مبحث قرار دادها را در اینجا مورد تحلیل و بررسی قرار خواهیم دادو به این مقاله اضافه
خواهیم نمود.
نکات مهم در انعقادقرارداد
نکات مهم در انعقادقرارداد
در تنظیم قرارداد با اشخاص حقیقی توجه به مساله بلوغ، عقل و ممنوع المعامله نبودن فرد بسیار مهم است همچنین ممکن است شخصی به نمایندگی و وکالت از سوی دیگری قرارداد را تنظیم کند، در این صورت باید برگه نمایندگی و وکالتنامه او و اعتبار آن را بررسی کرد و حتماً شماره و مشخصات آن را در متن قرارداد ذکر کرد.
طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت عقد، چهار شرط اساسی لازم است: ۱٫ قصد طرفین و رضای آنان؛ ۲٫ اهانت طرفین؛ ۳٫ موضوع معین مورد معامله؛ ۴٫ مشروعیت معامله. هر گاه قرارداد یکی از این چهار شرط را نداشت، ممکن است عقد وجود خارجی پیدا نکند و اساساً باطل باشد و ممکن است غیرنافذ باشد، عقد غیرنافذ در حالت عدم نفوذ، مثل باطل است، ولی با تنفیذ بعد اصلاح پذیر است. در اینجا قصد و رضای طرفین و اهلیت توضیح داده میشود.قصد و رضای طرفین
برای انجام عقد، هر یک از دو طرف باید اراده انعقاد آن را داشته باشند. اراده مرکب از رضا و قصد است. قصد و رضا با یک سلسله اعمال درونی انجام میگیرد. وقتی میخواهید کتابی را خریداری کنید، کتاب را در ذهن تصویر و میل باطنی و اشتیاق به داشتن آن پیدا میکنید که این «رضا» است سپس تصمیم میگیرید آن را بخرید. قصد و رضا باید به نحوی مثل لفظ، نوشته، اشاره یا عمل خارجی دیگری به طرف اعلام شود و معیوب نباشد.اهلیت طرفین
متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند. اهلیت دو قسم است. اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. اهلیت تمتع عبارت از قابلیت شخص است برای اینکه بتواند دارای حق و تکلیف شود. این اهلیت با دارا بودن حق با تولد انسان شروع و با مرگ او تمام میشود. اهلیت استیفا، قدرت و توانایی اعمال حق است؛ یعنی شخص بتواند در اموال و حقوق خود تصرف کند و عقود و معاملاتی انجام دهد. کسی که اهلیت استیفا دارد، باید بالغ و عاقل و رشید باشد. منظور از صغیر، اشخاص غیربالغ است، کسانی که کمتر از ۱۸ سال تمام دارند، صغیراند.تنظیم قرارداد با اشخاص حقوقی
زمان تنظیم قرارداد با اشخاص حقوقی، باید با ملاحظه اساسنامه شرکت و آگهی آخرین تغییرات آن (مندرج در روزنامه رسمی) معلوم شود که آیا شرکت در محدوده موضوع فعالیت خود قصد انعقاد قرارداد دارد یا خیر؟ و نیز مشخص شود چه کسانی دارای نمایندگی و حق امضای اسناد و قرارداد برای شرکت می باشند.موضوع قرارداد
موضوع قرارداد، مال یا عملی است که طرفین قرارداد متعهد به تسلیم یا انجام آن هستند. شرایط اساسی موضوع قرارداد (مورد معامله) عبارتند از:
نکات مهم در انعقادقرارداد
در برخی از قراردادها، مدت قرارداد از جمله ارکان تشکیل دهنده آن محسوب میشود، مثل قراردادهایی که موضوع آن ارایه خدمات یا انجام کار است و یا در قرارداد اجاره که تاریخ از جمله شرایط صحت و درستی آن است؛ به نحوی که اگر مدت اجاره معلوم نباشد، قرارداد باطل است. توصیه میشود تاریخ هم به صورت عددی و هم به صورت حروفی درج شود، زیرا از نظر حقوقی آثار بسیار مهمی خواهد داشت. در مواردی ممکن است تاریخ انتقال یا تاریخ انجام کار غیر از تاریخ تنظیم قرارداد باشد. لذا در بند جداگانه ای با عنوان مدت قرارداد باید زمان دقیق آغاز و پایان کار تصریح شود. اگر تاریخ شروع قرارداد به دلیلی از قلم بیفتد و در قرارداد ذکری از آن نشود تاریخ امضای قرارداد تاریخ آغاز آن محسوب میشود.مبلغ قرارداد
مبلغ یا قیمت قرارداد که در قراردادهای خرید و فروش به آن ثمن معامله گفته میشود عبارت از ارزشی است که در مقابل کالا یا خدمات پرداخت میشود.
توصیه میشود که میزان و نحوه پرداخت قیمت مورد معامله دقیقاً با ذکر جزئیات اقساط و مدت آن و یا اسنادی که به صورت چک حساب جاری و یا چک مسافرتی یا وجه نقد است، توضیح داده شود تا از هر گونه سوء استفاده پیشگیری شود.محل تنظیم قرارداد و محل انجام تعهد
به طور کلی باید محل تنظیم تمامی قراردادها معین باشد، زیرا طبق قانون آیین دادرسی مدنی محل تنظیم قرارداد، در تعیین دادگاهی که در رسیدگی به اختلاف ناشی از قرارداد صالح است، نقش مهمی خواهد داشت.
محل انجام تعهد نیز باید در برخی قراردادها معین شود؛ به خصوص در قراردادهایی که موضوع آن ارایه خدمات یا تحویل کالاست.
اگر محل انجام تعهد به دلایلی مشخص نشود، باید در محلی که قرارداد در انجا تنظیم شده تعهد انجام گیرد، مگر اینکه طبق عرف محل خاصی در نظر گرفته شود. شرایط اساسی و مهم برای صحت قرارداد
برای صحت عقد، چهار شرط اساسی لازم است:
۲٫ اهلیت طرفین
۳٫ موضوع معین
۴٫ مشروعیت معاملههر گاه عقد یا قرارداد فاقد یکی از چهار شرط فوق باشد، عقد باطل یا غیرنافذ میشود. عقد غیرنافذ در حالت عدم نفوذ ، حکم باطل است ولی با تنفیذ بعدی اصلاحپذیر است.اجبار و اکراه در قرارداد .
برخی شرایط اکراه عبارت است از عمل همراه با تهدید برای تحقق بخشیدن یک عمل حقوقی. نتیجه اکراه باید به صورت وجود بیم خطر و ضرر در جان یا مال خود یا خویشاوندان نزدیک باشد و نزدیکی خویشاوند به مفهوم عرفی ملاک است. میزان تهدید باید به قدری باشد که در عقود قصد انشاء را سلب نکند و یا در اقرار و شهادت، قصد را سلب نکند.شرایط و تعهدات طرفین
طرفین قرارداد طبق قانون میتوانند شروطی را که مخالف شرع و قانون نباشد، در ضمن عقد بگنجانند. مثلاً طرف قرارداد، اتومبیل را به طرف دیگر میفروشد و با او در ضمن قرارداد شرط میکند که خریدار ظرف یک ماه مغازه فروشنده را رایگان نقاشی نماید، یا فروشنده بتواند تا یک ماه یا بیشتر یا کمتر از ماشین فروخته شده یک روز در هفته استفاده نماید، یا موتورسیکلت خریدار، رایگان به فروشنده واگذار شود و غیره. شرایطی که در ضمن عقد اصلی گنجانده میشود، اقسام و شرایطی دارد که در زیر شرح داده خواهد شد. به طور کلی شرط بر سه قسم است:
عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله. هرگاه شرطی، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است میتواند معامله را فسخ نماید. مثل اینکه کسی در موقع خریدآپارتمان شرط کند که این خانه را به شرط داشتن فلان مقدار طول و عرض میخرد.
آن است که تحقق امری در خارج، شرط شود. مانند اینکه کسی در عقد شرط کند که هرگاه تمام پول را به مشتری بپردازد، از طرف مشتری وکیل است که مال مورد معامله را به خود منتقل کند.
آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. کسی که ملزم به انجام شرط شده است باید آن را انجام و در صورت تخلف، طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید. هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور، ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم میتواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند. هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
شرایط باطل ضمن قرارداد به سه دسته زیر تقسیم می شود:
ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. (اگر مورد معامله معلوم یا موجود نباشد، مثلاً فروشنده مغازهای را بفروشد که هنوز وجود خارجی ندارد یا معلوم نباشد که مورد معامله مغازه است یا آپارتمان) ۲) شروطی که باطل هستند ولی به سلامت قرارداد لطمه ای نمیزند، عبارتند از:
ب) شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
ج) شرطی که نامشروع باشد.
طرف معامله که شرط به نفع او شده، میتواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، اما شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. اسقاط حق حاصل از شرط، ممکن است به لفظ باشد یا به فعل. یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید. در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ بر هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است، باطل میشود. زیرا حیات و بقای شرط به وجود عقد اصلی بستگی دارد و چنانچه به هر دلیلی عقد اصلی از بین برود، شرط ضمن آن نیز از بین میرود و تعهدی برای طرفین قرارداد ایجاد نمیکند. اگر کسی که ملزم به انجام آن شرط بوده است، عمل به شرط کرده باشد میتواند عوض آن را از مشروط له بگیرد.حق فسخ
حق فسخ به معنی اختیار بر هم زدن معامله یا قرارداد می باشد . گاهی در یک قرارداد لازم (یعنی هیچکدام از طرفین حق برهم زدن معامله را ندارند) حق فسخ پیشبینی میشود. بدین ترتیب به یک طرف اجازه یا اختیار داده میشود که قراردادی را که برای طرفین لازمالاجراست، تحت شرایطی بر هم بزند. به آن اختیار اصطلاحاً خیار فسخ گفته میشود. در قانون مدنی از ده نوع خیار نام برده شده است، برای مثال اگر کسی آپارتمانی را خریداری کند و بعداً مشخص شود که آپارتمان تاسیسات بهداشتی مناسب ندارد و غیر قابل استفاده است، می تواند به دلیل خیار عیب آن معامله را یکطرفه بر هم بزند. نکته مهم در مورد حق فسخ این است که شخصی که دارای حق فسخ است، باید پس از اطلاع از ایراد (یا شرایطی که خیار فسخ برای وی ایجاد شده) فوراً قصد خود را مبنی بر فسخ قرارداد، به طرف مقابل اطلاع بدهد.هزینه انجام موضوع قرارداد
تعیین مسوولیت طرفین در مقابل هزینه های موضوع اجرای قرارداد مثل هزینه قانونی برای تنظیم سند رسمی؛ (اعم از هزینه دفترخانه، مالیات، عواض و سایر حقوق دولتی، هزینه حملونقل کالا، بیمه و انبارداری) در قراردادهای خرید و فروش کالا بسیار مهم است. چه بسا بی توجهی در تعیین مسوولیت طرفین، موجب بروز اختلاف و تشکیل پروندههای متعدد در دادگستری میشود. بنابراین ذکر هزینه های فوق در قرارداد ضروری است.فورس ماژور (قوه قهریه یا حوادث و اتفاقات پیش بینی نشده)
فورس ماژور که اصطلاحی در حقوق فرانسه است و در فارسی به قوه قاهره یا قهریه ترجمه شده است به معنی عام عبارتست از هر حادثه غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب که متعهد را از اجرای تعهد باز می دارد . به تعبیر دیگر فورس ماژور، عبارت است از واقعه غیرقابل پیش بینی که طرفین مداخلهای در بروز آن ندارند مثل نیروهای طبیعی از قبیل سیل، زلزله، آتش سوزی، جنگ که موجب تعطیل بانکها و بازارها میشود و … فورس ماژور باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد و چنانچه عدم اجرای تعهد ناشی از تقصیر متعهد باشد، فورس ماژور تحقق پیدا نخواهد کرد.
مصادیق قوه قاهره در قانون ذکر نشده و تعیین و تشخیص مصداق آن با دادگاه است و اثبات آن از سوی مدعی فورس ماژور بسیار مشکل می باشد ، بروز این حوادث گاهی باعث میشود که به طور کلی انجام موضوع قرارداد منتفی شود و گاهی به طور موقت (در یک محدوده زمانی خاص) انجام تعهد ناشی از قرارداد را غیرممکن و معلق میسازد و پس از مرتفع شدن موانع، مجدداً باید به قرارداد عمل شود. در این خصوص تأخیر در انجام قرارداد تعهدی برای طرفین ایجاد نمیکند.توصیه های مهم برای تنظیم قرارداد
از هر گونه تنظیم سند در حالت خستگی، تشنگی، گرسنگی، عصبانیت خودداری شود؛ زیرا این موارد باعث میشود بعضی از مطالب حساس از ذهن تنظیم کننده قرارداد خارج شده و در قرارداد ذکر نشود. از ذکر مطالب غیر ضروری خودداری شود. در صورتی که فروشنده، وکیل رسمی مالک است باید در وکالتنامه دقت شود که آیا وکیل حق اخذ ثمن و حق اسقاط خیارات را دارد یا خیر؟ و آیا حق توکیل به غیر (در مواردی که فروشنده وکیل است و حاضر به دادن وکالت به خریدار برای تنظیم سند بوده است) را دارد یا خیر! در وکالتنامه ارایه شده وکیل باید اولاً بلاعزل بوده ثانیاً ضمن عقد خارج لازم بر موکل شرط شود که حق ضم وکیل دیگری را به خریدار (که در اینجا وکیل خواهد بود) ندارد. اگر فروشنده ولی مالک و مالک صغیر است، باید دقت شود که در زمان امضای مبایعه نامه صغیر، کبیر نشده باشد و در قرارداد قید شود که معامله کننده به ولایت از طرف فلان صغیر معامله انجام میدهد و از شناسنامه وی و صغیر که با امضای ولی باشد، رونوشت اخذ شود.
در نگارش سند قرارداد باید با خط خوش و خوانا باشد از نگارش کلمات روی همدیگر به نحوی که قادر به بازخوانی مطلب نشده و عقد را دچار ابهام کند، خودداری شود؛ به خصوص در مواردی که از کاربن استفاده میشود.
مواردی که در آنها رقم به کار رفته، بهتر است رقم به صورت حروف نیز قید شود، (مثلاً مبلغ معامله ۶۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال، شصت میلیون ریال) تا در صورت ابهام به راحتی رفع شود.
اگر فروشنده قیم مالک است، باید قیمنامه ملاحظه و فتوکپی آن با امضای قیم اخذ شود. مفاد قیمنامه دقیقاً مطالعه و بررسی شود که آیا قیم با نظارت و مداخله مقام قضایی (اداره سرپرستی) حق فروش دارد یا خیر و اگر به مجوز از مقام قضایی نیاز دارد تا مجوز لازم اخذ نشده است نباید با او قرارداد امضا و یا به وی پولی پرداخت شود.
اگر مورد قرارداد به ارث رسیده است، باید گواهی انحصار وراثت ملاحظه و فتوکپی مصدق آن از فروشنده اخذ شود و مشخصات فروشنده با مشخصات گواهی مطابقت داده شود در صورتی که فروشنده یکی از ورثه باشد، معامله فقط نسبت به سهم وی صحیح است؛ مگر اینکه بقیه ورقه نیز قرارداد را امضا یا به وی وکالت در فروش داده باشند.
دقت شود که فروشنده، ممنوع العامله از طریق مقامات قضایی نباشد؛ برای مثال افراد ورشکسته حق معامله ندارند.
فروشنده کارت پایان خدمت وظیفه عمومی داشته باشد .
اگر فروشنده یا خریدار مشکوک، مریض احوال و احتمال جنون یا حجر وی داده شود، باید از اداره سرپرستی دادگستری استعلام شود.
برای تنظیم سند رسمی اعلام شود که طرفین در کجا و در کدام دفترخانه حاظر شوند. میتوان قبلاً در این مورد پیش بینی نمود و شماره دفترخانه و نشانی آن و نیز روز و ساعت معینی را که امکان فراهم شدن مقدمات تنظیم سند باشد، تعیین و در مبایعه نامه قید کرد این مطلب برای احراز تخلف و متخلف از موضوع مذکور کمک میکند.
در صورتی که فروشنده برای زمان تحویل موعدی را تعیین کند، این موعد باید در قرارداد به روشنی مشخص شود.
بعد از انجام معامله، همه اصول قرارداد و اگر معاملاتی قبلاً نسبت به مورد معامله انجام شده باشد، باید از فروشنده اخذ شود تا چنانچه کسی که سند رسمی به نام وی بوده از تنظیم سند به نام خریدار آخر خودداری نماید، امکان مراجعه خریدار آخر به مالک اصلی به راحتی میسر باشد.
دقت شود چنانچه فروشنده نیز خود مالک رسمی نبوده، باید اصول همه معاملات ماقبل خود تا مالک رسمی را ارایه نماید. نباید هیچ گونه وقفه در سلسله قرارداد معامله تا ارایه آن صورت گیرد.
در معاملات از اسنادی مثل چک و سفتهای (که طرفین معامله در حضور خود، امضا نمودهاند) استفاده شود و از اخذ چکهایی که آدرس آنها مشخص نیست، خودداری شود.
از اصالت اسناد و چکهایی که طرفین رد و بدل میکنند، اطمینان حاصل شود.
در صورتی که طرفین بعد از تنظیم مبایعه نامه قصد برهم زدن معامله را داشته باشند، این عمل که با رضایت طرفین عقد بر هم می خورد، در اصطلاح اقاله یا تفاسخ میگویند. با این اقاله ملک یا آپارتمان به فروشنده و ثمن به خریدار بر میگردد و مراتب باید در ذیل با حاشیه یا ظهر قرارداد یا برگه جداگانه (با ذکر مشخصات قرارداد اول) قید و به امضای طرفین برسد.
از آنجا که عقودی مانند بیع از عقود لازم بوده و بدون رضایت طرفین و وجود شرط قابل برهم زدن نیست، چنانچه یکی از طرفین از فروش و یا خرید ملک یا آپارتمان پشیمان شده باشد، باید دانست عقد و قرارداد تنظیمی بدون شرط حق فسخ قابل فسخ نیست و نباید عقد را پاره و یا آن را به نحوی یکطرفه باطل نمود و در صورت فسخ این امر باید به تایید دادگاه رسیده باشد و حکم قطعی شده باشد تا قابل ترتیب اثر باشد .
در موارد اختلاف، میتوان در قرارداد شرط داوری و شورای حل اختلاف را درج کرد تا بنا به رضایت طرفین، شورای حل اختلاف داوری و بدون هزینه موضوع را حل و فصل کند و نیازی به طرح دعوا در مراجع دادگستری، نباشد. البته درج شرط داوری در قرارداد نیز مشکلات خاص خود را دارا می باشد و قبل از قید نمودن این شرط در قرارداد حتما طرفین باید از نحوه، شرایط، آثار و عواقب درج این شرط مطلع گردند. جهت کسب اطلاعات در خصوص داوری به این لینک مراجعه نمائید.مدارک مورد نیاز برای تنظیم قرارداد
قبل از مراجعه به بنگاه معاملات ملکی، از واقعی بودن و نظارت صنف مشاوران املاک بر بنگاه مزبور اطمینان حاصل شود.
هنگام تنظیم قرارداد، مفاد آن به دقت مطالعه شود تا شرایط مقرر میان طرفین به صورت کامل درج شود و خریدار بداند که چه وظایف و حقوقی دارد.
مهمترین مدارک که جهت تنظیم قرارداد انتقال، لازم و ضروری است عبارت اند از:
سند مالکیت (سند، بنچاق معاملات قبلی)
استعلامهای ثبتی و مفاصا حسابهای شهرداری و دارایی
گواهی حصر وراثت فروشنده (اگر فروشنده وارث مالک باشد)
کارت پایان خدمت یا معافیت از خدمت سربازی (اگر یکی از طرفین مشمول خدمت نظام وظیفه است)
گواهی پرداخت/ تسویه حساب شارژ (آب، برق، هزینه های مربوط به ساکنان در آپارتمان) صادره توسط هیات مدیره مجتمع های مسکونی یا آپارتمانهای تحت قانون تملک آپارتمانها.
استعلام های مورد نیاز برای انتقال قطعی
مطابق مواد ۲۲ و ۴۷ قانون ثبت املاک و اسناد کشور؛ چنانچه معاملهای در رابطه با املاک دارای سند مالکیت (سابقه ثبتی)، صورت گیرد، باید این معامله در دفترخانه اسناد رسمی (یکی از محاضر) انجام شود تا پس از آن، نام خریدار به عنوان مالک رسمی و قانونی در دفتر املاک ثبت شود. بنابراین پس از توافق خریدار و فروشنده در مبلغ و مودر معامله، با بیان اراده خود (فروختم و خریدم) مالکیت از فروشنده به خریدار منتقل میشود، ولی برای اینکه این انتقال مالیکت جنبه رسمی و قانونی پیدا کند و در تمامی ادارات و شهرداریها و بانکها معتبر باشد، باید تشریفات انتقال رسمی صورت بگیرد.
عنوان قرارداد
منظور عنوانی از عقود است که طرفین بر قرارداد خود می گذارند همچون بیع، اجاره، جعاله، وکالت. عنوان قرارداد مهم است و می تواند یکی از ملاک های اصلی در تفسیر و آثار قرارداد باشد. بنابراین باید کاملاً منطبق بر ماهیت رابطه حقوقی طرفین باشد. گاهی عنوان قرارداد قابل تشخیص است همچون بیع و اجاره ولی همیشه گذاشتن عنوان قراردادی بر یک رابطه حقوقی ساده نیست و باید حقوقدان و وکیل دادگستری متخصص قراردادها این عنوان را تشخیص و تطبیق دهد مثل تشخیص وکالت با جعاله و دلالی با حق العمل کاری. بنابراین وکیل تنظیم کننده قرارداد باید عنوان و قالب حقوقی رابطه کاری طرفین را تعیین نماید. البته همیشه تعیین صریح عنوان عقد به مصلحت نیست و گاهی عمداً باید عنوان قرارداد مبهم و کلی باشد!! مثلاً تحت عنوان توافق نامه و قرارداد و صورتجلسه.
ارکان متن قرارداد
طرفین قرارداد و موضوع قرارداد و مبلغ قرارداد و شروط ضمن عقد، چهار رکن نوشتاری در تمام قراردادها است. در قراردادهایی که ذکر مدت در آن شرط صحت قرارداد است مثل اجاره، مدت قرارداد هم جزء ارکان نوشتاری قرارداد است. از میان این ارکان نوشتاری، رکن طرفین و موضوع و مبلغ قرارداد، رکن اساسی و واجب نوشتاری قرارداد است ولی شروط ضمن عقد رکن مورد تاکید و کاربردی است. مواردی مثل زمان تحویل باید ذیل ماده ی شروط ضمن عقد قرار گیرد ولی در قراردادهای غیر حرفه ای یک ماده مستقل به آن اختصاص می دهند و نظم نوشتاری قرارداد به هم می ریزد.
در قراردادها باید هر یک از ارکان متن قرارداد به خوبی تنظیم و نوشته شود :
در قسمت طرفین قرارداد باید مشخصات کامل و شناسنامه ای و آدرس و شماره تلفن و اقامتگاه طرفین ذکر شود. مضافاً باید مشخص شود امضا کننده ی قرارداد نماینده است یا اصیل. این موضوع خصوصاً در قرارداد با شرکت ها اشکالاتی را به وجود آورده است.
قسمت موضوع قرارداد و مبلغ قرارداد می بایست به نحوه واضح و کامل معلوم و معین گردد. اگر این امر رعایت نشود، می تواند به بطلان قرارداد بینجامد.
قسمت شروط ضمن عقد بهترین قسمت برای مانور دادن ها و توافقات تکمیلی و پوشاندن تمام درزهای اختلاف برانگیز است. کلیه موارد مربوط به خسارات ها و مسئولیت ها و میزان آن ها (بالمناصفه، تضامنی، نسبی) خیارات و فسخ، زمان ها و مواعد، ضمانت اجراها و… باید در قسمت شروط ضمن عقد پیش بینی شود. یادتان باشد هر تعهدی در قرارداد باید دارای ضمانت اجراء باشد و این ضمانت اجرا هم نباید به طور کلی تعیین شود چرا که ضمانت اجرای یک تعهد قابل تسری به تعهد دیگر نیست. در شروط ضمن عقد باید همه فروض و حالت ها پیش بینی شود. مثلاً ننویسیم … در هر زمان که قرارداد فسخ شد… بلکه بنویسیم … در هر زمان که قرارداد فسخ یا منحل شد… چون ممکن است قرارداد فسخ نشود ولی منفسخ یا باطل یا اقاله شود که همه این موارد نیز مشمول واژه انحلال می شود.
در قسمت شروط ضمن عقد می توان در خصوص ثمن و عوض قرارداد هم نکات مهمی را مطرح نمود. مثلاً می توان شرط نمود که صدور و تسلیم چک یا سفته متعلق به خریدار بابت ثمن قرارداد و یا امضای پشت چک و سفته اشخاص دیگر به عنوان ظهرنویس، به معنای تبدیل تعهد و رافع و سالب تعهد هر یک از خریداران به پرداخت ثمن بر اساس خود قرارداد نیست. یعنی فروشنده می تواند بدون توجه به چک ها و سفته ها، بر اساس خود قرارداد به هر یک از خریداران رجوع نماید و با وصول نقدی ثمن، چک ها و سفته ها را به صادر کننده آن مسترد نماید. (حتماً رجوع کنید به مقاله تفاوت چک و سفته در این سایت). مواظب باشید قرارداد را طوری ننویسید که چک یا سفته، بدل تعهد به پرداخت ثمن تلقی شود.
یکی از شرط های مهم در مورد اقساط ثمن می تواند این شرط باشد که چنانچه هر یک از چک های ثمن توسط فروشنده یا توسط اشخاص ثالث منتقل الیه برگشت خورد و یا هر یک از اقساط ثمن (که ممکن است در قالب چک نباشد) در موعد مقرر نقداً پرداخت نشود، فروشنده حق فسخ قرارداد را تا شش ماه دارد. همین شرط در مورد عدم تسلیم و تحویل چک ثمن هم می تواند قید شود. (پس دقت کنید ظهرنویسی و خرج کردن چک، ساقط کننده حق فسخ فروشنده نباشد به همین خاطر عبارت … یا توسط اشخاص ثالث منتقل الیه برگشت بخورد … هم باید به دنبال کلمه فروشنده ذکر کنیم!!)
اگر چک به عنوان ضمانت حسن انجام کار داده اید (چک تضمین) و یا در یک قرارداد شرط فسخ کردید و تا مدتی نمی خواهید طرف معامله چک ثمن را خرج و به اشخاص ثالث منتقل کند، به خط زدن قید حواله کرد اکتفا نکنید بلکه در قرارداد و هم بر روی خود چک باید بنویسیم : غیر قابل انتقال به اشخاص ثالث.
علاوه بر این که هر یک از ارکان قرارداد باید جامع و مانع و کامل باشد، چینش و ترتیب و نحوه جا دادن و گنجاندن مواد و تیصره های قرارداد در ذیل هر یک از ارکان نوشتاری قرارداد هم بسیار مهم است. مثلاً این که اندازه و رنگ در ذیل ماده مربوط به موضوع قرارداد ذکر شود و یا در ذیل ماده مربوط به شروط ضمن عقد آورده شود، ممکن است آثار حقوقی متفاوت داشته باشد و یا در تفسیر قرارداد اثر داشته باشد. گنجاندن رنگ در ذیل موضوع قرارداد، به معنای تعیین مبیع است و چنانچه مورد معامله فاقد آن رنگ باشد به معنای عدم تحویل است. ولی گنجاندن رنگ در ذیل شروط ضمن عقد، ممکن است نمایانگر صرفاً رغبت خریدار باشد و چنانچه مورد معامله فاقد آن رنگ باشد به معنای تحقق تحویل و با لحاظ حق فسخ (با خیار تخلف وصف یا تخلف از شرط صفت) برای خریدار است.
الفاظ و کلمات قرارداد
عبارات و الفاظ و واژگان قرارداد باید صحیح و در معنای حقوقی خود به کار رود و اجمال و ابهام نداشته باشد. مثلاً عباراتی همچون به هم زدن معامله، خلل وارد کردن به معامله، رد معامله و… مبهم است و الفاظ حقوقی نیست. آژانس های املاک در مبایعه نامه ها می نویسند : (… در صورت پاس نشدن هر چک معامله فسخ خواهد شد/ موجب فسخ معامله خواهد بود.) همین جمله ناقص کلی در دادگستری و دادگاه ها پرونده ایجاد کرده است و خودم شخصاً چند پرونده میلیاردی در مورد اختلاف تفسیر این جمله در دادگاه تجدید نظر استان تهران داشتم. این نتیجه ی غیر حقوقی نوشتن عبارات یک قرارداد است. بعداً اختلاف میشه که آیا منظور ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و یا به این معنی است که معامله خود به خود فسخ خواهد شد (انفساخ)؟؟ اختلاف دیگر این که اگر هم منظور ایجاد خیار به نفع فروشنده است، در این صورت آیا منظور خیار شرط است و یا خیار تخلف از شرط فعل؟؟ و اگر شرط خیار است تا چه زمانی بالاخره؟؟ و حتی گاهی تفسیرهای مختلف از این جمله سبب بطلان معامله شده است!! همه این ها بخاطر یک جمله ناشیانه در قراردادهای بنگاهی و اتحادیه ای و اینترنتی است.
مثال دیگر استفاده از واژه “ماه” در تعیین زمان فسخ قرارداد است. اگر در قرارداد قید شود که فروشنده از تاریخ قرارداد (اول مرداد) به مدت یک ماه حق فسخ دارد، این اختلاف ایجاد می شود که آخرین روز مهلت حق فسخ ۳۰ مرداد است و یا ۳۱ مرداد و یا اول شهریور!!؟؟ چرا که ۳۰ مرداد بر اساس تلقی قانون آیین دادرسی مدنی بر ۳۰ روزه بودن تمام ماه های سال است و ۳۱ مرداد بخاطر تعداد روزهای ماه مرداد و اول شهریور به خاطر بیان عرف مردم است که یک ماه بعد از اول مرداد، اول شهریور به ذهن می آید. (اول مرداد تا اول شهریور = یک ماه)
علاوه بر الفاظ و واژگان قرارداد، کاربرد صحیح علائم نگارشی خصوصاً ویرگول هم مهم است. مثلاً این دو جمله را با هم مقایسه کنید تا ببینید ویرگول چگونه باعث اختلاف در یک قرارداد مشارکت شد : (پس از دریافت پول از شرکت، توسط طرف اول به طرف دوم پرداخت خواهد شد) و (پس از دریافت پول از شرکت توسط طرف اول، به طرف دوم پرداخت خواهد شد.)
قانون حاکم بر قرارداد
قبل از قرارداد فی الواقع قوانین کشور بر رابطه کاری و شغلی طرفین حکومت دارد و حقوق و تعهدات آن ها را تعیین می کند. به همین جهت قوانین و مقرره ها و قاعده های قانونی حاکم بر رابطه حقوقی طرفین، بر خود متن قرارداد مقدم و مرجح است و چنانچه این قانون و قاعده در قرارداد نادیده انگاشته شود حتی می تواند منجر به بطلان قرارداد شود. لذا متن حقوقی قرارداد بدون اشراف به قانون حاکم بر قرارداد فایده ندارد. مثلاً اشخاص عادی قرارداد پیش فروش آپارتمان بین خود تنظیم می کنند. این قرارداد ولو این که خیلی پر ملات و با آب و تاب باشد، بدون رعایت قانون جدید پیش فروش آپارتمان مصوب ۱۳۸۹/۱۰/۱۲ هیچ فایده ای ندارد.
گاهی هم به خیال خود در قرارداد تعهدی را به عهده نگرفته اید و لکن قانون آن تعهد را به عهده شما گذاشته است و از آن بی خبرید. بنابراین تسلط به قانون حاکم باعث می شود که در مواقعی که قانون آمره نیست، بتوانید تعهد قانونی خود را در قرارداد اسقاط کنید و یا به عهده طرف مقابل بگذارید.
قراردادی امضاء نکنید که خلاف قانون آمره باشد. در این صورت آن توافق باطل است و شما به خیال خود امتیازی را از طرف مقابل گرفته اید!! به طور مثال در قرارداد پیش فروش ساختمان، پیش خریدار در هر حال حق انتقال به غیر را طبق دلالت ماده ۱۸ قانون پیش فروش ساختمان دارد حالا اگر پیش فروشنده حق انتقال به غیر را از پیش خریدار سلب کند آیا فایده ای دارد؟؟ و یا مثلاً شرط دادن حق طلاق به زن، تعهد کارگر زن در مقابل کارفرما مبنی بر خودداری از ازدواج و یا باردار شدن، تعهد زن به پرداخت نفقه در ازدواج دائم، شرط داوری در قرارداد با شرکت های دولتی، شرط سلب رجوع به مراجع قضایی.
![\"نکات](\"https://www.mazyarmir.com/wp-content/uploads/2017/11/D986DAA9D8A7D8AA-D8B9D982D8AF-D982D8B1D8A7D8B1D8AFD8A7D8AF-2.jpg\")
نکات عقد قرارداد
عرف ها
عرف ها همان بحث قانون حاکم را دارد که در بالا از آن بحث کردیم. عرف های جامعه و یا عرف های خاص هر حرفه و شغل جزء جدا ناپذیر از قراردادها هستند هر چند شما از آن مطلع نباشید. بنابراین شناخت عرف ها و حتی الامکان تعیین تکلیف در مورد آن ها در قرارداد بسیار مهم است. مثلاً در قرارداد خرید آپارتمان، عرف کسر از ثمن در صورت کمتر بودن متراژ واقعی از متراژ مذکور در قرارداد نداریم ولی همین حالت در قرارداد پیش خرید آپارتمان، عرف است.
بنای قرارداد
بنای قرارداد توافقات و اموری در توافق دو نفر است که به حدی مهم است که گاهی در قرارداد ذکر نمی شود!! یعنی طرفین آن را بدیهی و اظهر علی الشمس می پندارند. مثل دوشیزه بودن و معتاد نبودن در قرارداد ازدواج. مثال کاربردی تر در قراردادهای مشارکت در ساخت است که منع حق فروش مالک نسبت به خود زمین، بنای قرارداد است هر چند در قرارداد این موضوع ذکر نشود.
بار اثبات در قرارداد
منظور از بار اثبات یعنی تکلیف اثبات انجام یک تعهد و یا واقعه به عهده یک طرف. طبق قوانین عام، بار اثبات به عهده مدعی است ولی در یک قرارداد تا حدودی می توان در خصوص تغییر بار اثبات هم تعیین تکلیف نمود. فلذا فقط پیش بینی حقوق و تعهدات طرفین در مرحله ثبوت کافی نیست و در بعضی از قراردادها لازم است که در خصوص جنبه اثباتی مفاد قرارداد و انتقال بار اثبات هم توافق شود.
مثلاً طبق قانون اثبات تحویل جنس با فروشنده است ولی می توان توافق نمود که خریدار وقتی می تواند دعوای عدم تحویل را علیه فروشنده اقامه نماید که آمادگی کامل خود را در خصوص تحویل گرفتن جنس به اثبات رسانده باشد. ولی اگر چنین شرطی پیش بینی نشود، بار اثبات لج بازی و خودداری خریدار از تحویل گرفتن جنس نیز با فروشنده است!! مثال شایع تر در مورد چک ها و سفته های ضمانت حسن انجام کار است. به طور کلی همین که کارفرما مدعی شود که کارمند تعهدات خود را انجام نداده، کافی برای مطالبه سفته است و کارمند باید حسن انجام تعهد خود را اثبات کند. ولی می توان شرط نمود که کارفرما وقتی می تواند چک و سفته تضمینی را به اجرا گذارد که با دلایل موجه و مستند، تخلف کارمند را از فلان تعهد در قرارداد اثبات نماید.
ادله اثبات در قرارداد
ادله اثبات ادله ای هستند که قانون آن ادله را دلیل اثبات یک عمل یا واقعه حقوقی می داند. مثلاً شهادت شهود یک دلیل قانونی اثبات دعاوی است و یا سند تک برگی دلیل اثباتی اثبات مالکیت بر اموال غیر منقول است. به طور کلی در قراردادها نمی توان در خصوص بی اعتبار کردن یک دلیل قانونی و یا اعتبار دادن به یک امری که قانون آن را دلیل اثبات دعاوی نمی داند توافق نمود. لکن تا حدودی می توان در یک قرارداد به این منطقه ممنوعه نیز قدم گذاشت. مثلاً می توان در یک قرارداد، دلیل اثباتی مطلع شدن فروشنده از یک مسئله را فقط از طریق ارسال اطلاعات به ایمیل فروشنده توافق نمود. فلذا خریدار دیگر نمی تواند از طریق جمع کردن چند شاهد از کف خیابان، اطلاع یافتن فروشنده را به اثبات برساند.
۲) نکات حقوقی عمومی و شکلی
منظور از نکات حقوقی عمومی و شکلی در تنظیم قراردادها، ملاحظاتی است که باید هر شخصی در زمان قبل و حین و بعد از قرارداد به آن توجه کند و الا هر چقدر قراردادش از جهت فنی و ماهوی دقیق و تخصصی و پر آب و تاب و قشنگ باشد، هیچ فایده ای ندارد. اگر حرفه ای ترین و بهترین قرارداد را با برادر دو قلوی مالک نوشتید، به دردتان می خورد!!؟؟ پس به این نکات دقت کنید :
پیش نویس قرارداد را خوب ببینید و بخوانید و بفهمید.
برای امضای قرارداد عجله نکنید. قرارداد را نخوانده امضاء نکنید. پیش نویس آن را چند بار مطالعه کنید.
سعی کنید شما ارائه دهنده اولین پیش نویس از قرارداد باشید.
حتی اگر نمی توانید در پیش نویس قراردادی که جلوی شما گذاشته اند تغییری دهید، باز هم با مشاور حقوقی و وکیل متخصص قرارداد ها مشورت کنید.
پیشنویس قرارداد خود را برای طرف مقابل ارسال کنید و موارد اصلاح شده توسط طرف مقابل را مجدداً بررسی کنید تا به نسخه نهایی برسید.
قرارداد را تایپ کنید تا همه نسخه های آن متحد المتن و متحد الشکل باشد.
کلیه صفحات قرارداد امضاء شود نه فقط صفحه آخر!! کلیه اوراق پیوست های قرارداد امضاء شود و در قرارداد به پیوست داشتن و در کلیه اوراق پیوست نیز به منضم بودن به قرارداد شماره …. مورخ …. تصریح شود.
از طرف بخواهید در ذیل امضای خود نام کامل خود را به همراه تاریخ با دست خط خودش درج کند و اثر انگشت هم بزند. حتی الامکان طرف دو بار امضاء کند تا اگر امضای واقعی خودش رو نزده باشد، دروغش معلوم شود. بنابراین به امضای خالی اکتفا نکنید چرا که برخی اشخاص چند امضاء دارند.
تعداد نسخه های اصل قرارداد ذکر شود و این که مبادله گردیده است.
اگر نسخه های قرارداد کاربنی است، نسخه های کاربنی بدون کاربن امضاء شود. چون به اعتقاد برخی نسخه کاربنی نسخه اصل نیست.
از خط خوردگی، ابرو باز کردن، عوض کردن خودکار، نوشتن مجدد روی امضا، پر رنگ کردن یک کلمه یا عدد و … جداً پرهیز شود.
مواظب اشکال تایپی و سهو قلم و غلط املایی و صفرها و ریال و تومان و تاریخ ها و … باشید. در آینده می تواند باب سوء استفاده را باز کند.
اسم کامل شناسنامه ای و پسوندها و پیشوندهای نام و نام خانوادگی طرف در قرارداد نوشته شود. صفحه توضیحات شناسنامه را هم ببینید. اگر طرف قرارداد دارای اسم مستعار و لقب مشهور است، به این موضوع نیز در قرارداد اشاره شود.
قرارداد را از اول سطر کاغذ شروع نکنید. چون سطر اول زیر گیره فلزی پوشه می رود و خوانده نمی شود.
فضاهای خالی و فاصله بین کلمات امکان جعل رو زیاد می کند.
قرارداد حتی الامکان به امضای شهود معتبر برسد و مشخصات شهود ذکر شود.
در قراردادهای چاپی فقط به مطالب دستنویس اهمیت ندهید. قسمت های چاپی را هم بخوانید و در صورت تعارض با موارد دستنویس، آن ها را خط بزنید.
به محل تنظیم قرارداد در متن قرارداد تصریح شود.
قرارداد باید دارای تاریخ و شماره باشد.
تاریخ قرارداد را با اقدامات تکمیلی قابل اثبات سازید. یادتان باشد که به استناد ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی، تاریخ سند عادی در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست. مثلاً به بهانه ای قرارداد را در یک پرونده تامین دلیل یا اداره دولتی درج کنید یا یک اظهارنامه که در آن به قرارداد اشاره کرده اید به آدرس غیر واقعی بفرستید تا بعداً اثبات شود در آن تاریخ قرارداد شما وجود خارجی داشته است. بنابراین به تاریخ روی قراردادتان دلخوش نکنید. قراردادی که یک سال پیش نوشتید، اشخاص ثالث می توانند ادعا کنند که دیروز نوشتید و تاریخ آن را به قبل زدید. بار اثبات یک سال پیش نوشتن قرارداد به عهده شماست.
نکات قرارداد با ورثه :
گواهی حصر وراث و گواهی واریز مالیات بر ارث، امضای کلیه ورثه و قیم وارث صغیر و گاهی هم دادستان، تحویل پول یا جنس به نسبت میزان سهم الارث وراث، از نکات مهم است. همچنین تحقیق در خصوص تسویه ترکه هم بسیار ضروری است. یعنی باید ابتدا وضعیت حق و حقوق طلبکاران متوفی و وصیت نامه احتمالی مشخص شود. بنابرین هیچ گاه قبل از تسویه ترکه، در خصوص ترکه با وراث معامله نکنید و الا طلبکاران متوفی یا کسی که به نفع او وصیت شده است، می توانند قرارداد شما را با وراث ابطال کنند.
نکات قرارداد با شرکت و موسسه :
آیا شرکت طرف قرارداد ثبت شده و شخصیت حقوقی دارد؟ قرارداد با مجتمع، مجموعه، گروه، تیم، بیمارستان و امثالهم بدون این که در قالب سازمان و شرکت باشد و یا قرارداد با شرکت منحل شده به مشکل می خورد.
مهر و آخرین روزنامه رسمی و اساسنامه و دارندگان حق امضاء بررسی شود و پیوست قرارداد گردد.
آیا موضوع قرارداد با موضوع شرکت در اساسنامه هماهنگی و سنخیت دارد؟؟
بعضی مواقع نیازی به قرارداد با شرکت نیست با خود مدیر عامل قرارداد را تنظیم کنید و یا شرط مسئولیت تضامنی بین شرکت با مدیر عامل کنید. چرا که مثلاً حکم جلب مدیر عامل را بابت قرارداد با شرکت نمی توانید بگیرید. (استثناء در چک)
نکات قرارداد با وکیل طرف معامله :
۱/ سند وکالتنامه : وجود سند رسمی وکالتنامه برای تنظیم وکالتی اسناد رسمی.
۲/ اعتبار فعلی وکالتنامه : آیا وکالتنامه ارائه شده در حال حاضر هم اعتبار دارد؟؟ وکالتنامه وقتی در حین قرارداد اعتبار دارد که :
اولاً وکیل عزل نشده باشد. البته به بلاعزل بودن وکیل اعتماد نکنید چون ممکن است حتی وکالتنامه بلاعزل هم با توافق وکیل و موکل، اقاله شده باشد و شما آگاهی از آن ندارید. بنابراین به دفترخانه تنظیم کننده وکالتنامه بروید و اعتبار وکالتنامه را چک کنید.
ثانیاً موکل باید زنده باشد. در این جهت به سن موکل در وکالتنامه و قدمت وکالتنامه باید توجه شود تا زنده بودن موکل مورد تردید نباشد.
ثالثاً موضوع وکالت توسط خود موکل قبلاً انجام نشده باشد. البته تحقیق در این دو مورد آخر مشکل است ولی حداقل از وکیل امضاء بگیرید که تایید کند موکلش قبلاً مورد وکالت را انجام نداده و هم تایید کند که موکلش زنده است تا اگر بعداً خلاف درآمد پای خود وکیل هم گیر باشد!!
رابعاً مدت وکالتنامه منقضی نشده باشد.
۳/ نفوذ اقدام وکیل : گاهی وکالتنامه صحیح و معتبر است ولی اقدام وکیل به تنهایی نافذ و موثر نیست که در دو حالت باید بررسی شود :
اولاً آیا وکالتنامه ی بلاعزل وکیل، بلاضم نیز هست یا نه؟ به این معنی که موکل، امین یا وکیل دیگری را ضمیمه و پیوست به وکیل نکرده باشد.
ثانیاً اگر وکیل دو نفر است، باید در وکالتنامه ذکر شود که هر وکیل به تنهایی و منفرداً می تواند قرارداد را امضاء کند.
۴/ اختیارات وکالتنامه : حدود اختیارات وکیل را دقیقاً چک کنید. مثلاً آیا وکیل در انعقاد معامله می تواند آن معامله را فسخ هم کند یا ثمن را وصول کند؟
تحقیقات میدانی اداری و حقوقی :
فقط به متن حقوقی خود قرارداد و قشنگی و با آب و تاب بودن و بندها و تبصره های قراردادتان دلخوش نکنید. اگر یک قرارداد خیلی حرفه ای و به نفع خود و شیرین را نوشتیم و بعداً مشخص شد که با برادر دو قلوی مالک معامله کرده ایم چه خاکی باید در سر ریخت؟؟ بنابراین تحقیقات میدانی و اداری حتماً باید در کنار متن حقوقی و تخصصی قرارداد مورد توجه قرار گیرد. این تحقیقات شامل موارد ذیل می شود :
۱) تحقیق در خصوص وضعیت حقوقی خود موضوع قرارداد
مال غیر نبودن، مشاعی نبودن، در رهن نبودن، در توقیف و بازداشت نبودن، وقفی نبودن، معارض نداشتن، در پروسه دعوای قضایی قرار نداشتن، مسروقه نبودن، در اجاره مستاجر نبودن، تداخل نداشتن با املاک مجاور، در حریم دکل برق و رودخانه و جاده نبودن، در طرح دولت و شهرداری و یا طرح تفصیلی نبودن، ملی نبودن، تحت حق ارتفاق قرار نداشتن و…
۲) تحقیق در خصوص روابط حقوقی دست های قبلی
مبادا طرف معامله با دست قبلی خود در دعوا باشد و نتیجه آن دعوا به قرارداد شما هم سرایت کند. در این خصوص می توانیم به دادگاه محل وقوع ملک یا محل کار و سکونت طرف معامله تان مراجعه کنید و اسم فروشنده را به مسئول رایانه بدهید تا اگر پرونده ای در جریان است مشخص شود.
۳) تحقیق در خصوص قراردادهای دست های قبلی
گاهی قرارداد را بر اساس قراردادی که طرف معامله تان با اشخاص قبلی نوشته است، منعقد می کنید. در این صورت از آن قرارداد و نحوه اجرای آن و عدم فسخ و اقاله آن و شروط ضمن عقد و الحاقیه ها و متمم های بعدی آن و همچنین صحت تاریخ آن مطمئن شوید. چون گفتیم تاریخ قرارداد در برابر ثالث قابل استناد نیست. مضافاً بررسی شود که حق انتقال مورد معامله از طرف قراردادتان سلب نشده باشد. حتماً اصل یا یک کپی امضاء شده از آن قرارداد (قرارداد دست قبلی) را از طرف معامله تان بگیرید. ضمناً دیدن پشت برگه قراردادها هم یادتان نرود و ترتیب و تطبیق قراردادها را با یکدیگر بررسی کنید.
۴) تحقیق در خصوص متزلزل نبودن مالکیت طرف قرارداد
صرف مالک بودن طرف قرارداد کفایت نمی کند. این مالکیت باید منجز و قطعی باشد. کسی که بر اساس حکم غیابی ملک را در مزایده خریداری کرده و مالک شده و یا دست قبلی علیه طرف قرارداد شما شرط فسخ کرده است، اگر چه در حال حاضر مالک هستند و قانوناً حق تصرف و فروش دارند ولی معامله با این دسته از مالک ها ریسک زیادی دارد.
۵) تحقیق در خصوص اهلیت طرف قرارداد
طرف قرارداد ممنوع المعامله، ممنوع الفعالیت، محجور، ورشکسته نباشد. در قرارداد با شرکت ها و تجار حتی احتمال ورشکستگی هم می دهید معامله نکنید. در قرارداد با پیران و سالخوردگان و بیماران مواظب باشید فرزندان و ورثه اش بعداً ادعا نکنند که پدرمان آلزایمر داشت و عقلش زایل شده بود.
۶) تحقیق در خصوص هویت طرف قرارداد
آیا شخصی که می خواهید با او قرارداد بنویسید واقعاً همان کسی است که اسم آن در قرارداد ذکر شده است؟ یعنی مصداق همان فرد است؟ به عکس کارت ملی و شناسنامه اعتماد نکنید و تحقیق محلی کنید. پرونده کلاهبرداری در دادگاه تهران دارم که خواهر دوقلوی مالک مبایعه نامه را امضاء کرده!!
۷) تحقیق در خصوص مشخصات طرف قرارداد
اگر قانوناً و یا طبق قرارداد در طرف معامله اوصاف خاصی شرط باشد که مستقیماً ارتباط به معامله دارد مثل قرارداد وکالت با وکیل دادگستری و یا آن اوصاف ارتباطی به معامله ندارد لکن بنای رغبت شما در معامله با طرف است مثل قرارداد خرید خودرو از پزشک، در هر حال مدارک آن را از طرف بخواهید و خجالت نکشید. اگر با مهندس معامله می کنید پروانه نظام مهندسی اگر با وکیل دادگستری معامله می کنید پروانه وکالت دادگستری اگر با پزشک معامله می کنید مجوز نظام پزشکی را درخواست کنید.
۸) تحقیق در خصوص هویت موضوع قرارداد
آیا این زمینی که نشان شما داده اند همان زمین موضوع قرارداد است؟ خصوصاً در زمین های واقع در دشت ها و کوهها که امکان اشتباه انداختن و فریب بیشتر است.
۹) تحقیق در خصوص مشخصات موضوع قرارداد
قیمت و ارزش موضوع معامله و مشخصات رنگ و اندازه و جنس و نیز عیوب و نواقص را بررسی کنید. توابع موضوع معامله از جمله اصل اسناد و مدارک گمرگی و بیمه و فاکتورها و دستورالعمل های نحوه استفاده کالا هم بررسی شود.
۱۰) تحقیق در خصوص ثمن (عوض) قرارداد
اگر طرف معامله شماره حساب شخص دیگر را می دهد در قرارداد قید شود.
اگر در قرارداد به شما چک می دهد آیا چک خودش است؟
اگر چک دیگری باشد، طرف قرارداد پشت چک را به عنوان ظهر نویس امضاء کند. همچنین رضایت صاحب حساب چک را مطمئن شوید.
اگر خریداران چند نفر هستند و فقط یکی از آن ها چک ثمن را صادر می کند، سایر خریداران هم پشت چک را به عنوان ضامن امضاء کنند.
امضای طرف را در قرارداد با امضای مندرج در چک مقایسه کنید.
وقتی چک می دهید رسید تحویل چک را از طرف مقابل بگیرید و یا در قرارداد تصریح شود.
بعد از امضای قرارداد، هیچ گاه چک ثمن قرارداد را با چک مشابه دیگر تعویض نکنید.
حتماً از چک های ثمن قرارداد کپی بگیرید تا در آینده بتوانید تاریخ قرارداد را در مقابل اشخاص ثالث و یا پلیس و مراجع قضایی اثبات نمایید.
۱۱) تحقیق در خصوص اسناد و مدارک مربوط به قرارداد
اسناد و مدارک را به لحاظ اصالت بررسی کنید. اگر مبلغ معامله خیلی بالاست از کارشناس جعل استفاده کنید. مواظب خودکارهای جدید که جوهر آن محو می شود باشید. اگر طرف کپی مدارک را ارائه می دهد، اصل آن را مطالبه کنید.
جمع اوری و تنظیم مازیارمیر
نکات مهم قانون مدنی در ارتباط با قراردادها
مطالب پیوست، با استفاده از مباحث ارایه شده در دوره «شرح نکات مهم قانون مدنی در ارتباط با قراردادها- مدرس آقای دکتر ایزانلو» و با گردآوری و تکمیل توسط اینجانب تهیه شده است. امید است مفید فایده قرار گیرد.
در این متن منظور از «شرایط عمومی پیمان»، نشریه ۴٣١١ معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی، ابلاغی طی بخشنامه شماره ۸۳۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۱۳۷۸ می‌باشد.
در قانون مدنی ایران موضوع قراردادها در دو بخش مطرح شده است:
١- مواد ١٨٣ تا ٣٠٠ – قواعد عمومی و اصول کلی لازم‌الرعایه در همه قراردادها مطرح شده است. (اینکه صرفنظر از نوع قرارداد، چگونه یک قرارداد ایجاد، اجرا و منحل میشود.)
٢- مواد ٣٣٨ تا ٨٠٧ – انواع مختلف قراردادها مورد بحث قرار گرفته و شرایط و آثار و احکام آنها بیان شده است. (قرارداد بیع، اجاره، ضمانت، رهن و ….)
در قانون مدنی برای همه قراردادها شرح، آثار و احکام آنها مشخص نشده است. چرا که با توجه به وجود انواع مختلف قراردادها، عملاً این کار امکان پذیر نمی‌باشد. لذا طرفین میتوانند به ابتکار خود انواع مختلف قراردادها را تنظیم نمایند. ولی صرفنظر از نوع و نام هر قرارداد، اصول کلی قراردادها بر هر قراردادی حاکم است. از این جهت اصول کلی قراردادها بسیار اهمیت دارد.
پدیده‌های حقوقی (آن‌چه اثر حقوقی دارد) دو گونه‌اند:
١- وقایع حقوقی: آن دسته از پدیده‌های حقوقی هستند که اشخاص اراده‌ای در ایجاد آن ندارند و شخص الزامات و آثار حقوقی ناشی از آن را اراده نکرده است. مانند مرگ که باعث ارث میشود.
٢- اعمال حقوقی: آن دسته از پدیده‌های حقوقی هستند که الزامات حقوقی ناشی از آن را خود شخص اراده میکند.
اعمال حقوقی:
١- عقد (قرارداد): عمل حقوقی که با اراده و توافق حداقل دو نفر ایجاد شود. (توافق اراده‌های دو یا چند نفر به منظور ایجاد آثار حقوقی) مانند: اقاله و تفاسخ
٢- ایقا (عمل حقوقی یک طرفه): در برخی اعمال حقوقی یک نفر به تنهایی میتواند آن عمل را اراده کند تا اثر حقوقی ایجاد گردد. مانند فسخ، ابرا، (که نیاز به رضایت طلبکار ندارد) و اقرار. لذا برای اعتبار این اسناد نیاز به قبول طرف دیگر نمی‌باشد.
عقود (قراردادها) برای صحیح بودن شرایطی دارند. قراردادی که صحیح نباشد، غیر صحیح است. قرارداد غیر صحیح حداقل دو حالت دارد: یا باطل است و یا غیر نافذ (حالات دیگری نیز دارند که موضوع بحث نیست)
قرارداد باطل:
قراردادی است که گویا ایجاد نشده و حیات حقوقی نیافته است و هیچ اثر حقوقی ندارد. قرارداد باطل قابل اصلاح نیست. مانند انعقاد قرارداد در مواردی که بر خلاف قانون است و یا انعقاد قرارداد توسط شخصی که اهلیت انعقاد قرارداد ندارد.
قرارداد غیر نافذ:
هیچ اثر حقوقی نداشته و تعهد و تکلیفی به وجود نمی‌آورد. تفاوت آن با قرارداد باطل آنست که قابل ترمیم و اصلاح است.
در خصوص قراردادهای غیر نافذ، قانون اجازه میدهد که آن قرارداد تأیید و یا رد شود. لذا قرارداد (عقد) غیر نافذ در نهایت تبدیل به یک قرارداد صحیح یا باطل خواهد شد. در علم حقوق به جای عبارت «تأیید» از عبارات «اجازه»، «تنفیذ» و«امضا» استفاده میشود.
شرایط اساسی برای صحت هر قراردادی در ماده ١٩٠ قانون مدنی آمده که در صورت عدم وجود شرایط مذکور در قرارداد، آن قرارداد باطل و یا غیر نافذ خواهد بود. برخی از این شرایط به حدی اساسی است که اگر وجود نداشته باشد، عقد باطل است. برخی دیگر از شرایط اهمیت کم‌تری دارند که در صورت عدم رعایت عقد غیر نافذ خواهد بود.
ماده ١٩٠ قانون مدنی: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ١) قصد طرفین و رضای آنها. ٢) اهلیت طرفین. ٣) موضوع معین که مورد معامله باشد. ۴) مشروعیت جهت معامله.
ضمانت اجرای عدم وجود شرایط اساسی صحت قرارداد، یا بطلان قرارداد است (عقد باطل) و یا عدم نفوذ قرارداد (عقد غیر نافذ).
مثال عقد غیر نافذ: فروش (یا اجاره یا صلح یا هبه یا …) مال غیر بدون داشتن اجازه فروش (بدون داشتن نمایندگی) – معامله فضولی، مواد ٢۴٧ به بعد قانون مدنی- چرا که کسی میتواند مالی را بفروشد که یا مالک باشد و یا نماینده مالک.
مهمترین انواع نمایندگی:
نماینده قراردادی – وکیل (وکالت مصداق بارز نمایندگی است)
نماینده قانونی – ولی قهری (پدر و جد پدری)
نماینده قضایی- قیم (دادگاه برای محجور-کسی که اهلیت ندارد- و ولی قهری هم ندارد، قیم تعیین میکند) البته فروش مال غیر یک وصف مجرمانه هم دارد که در حقوق جزا مورد بحث قرار میگیرد. حسن نیت و یا سوءنیت در قراردادها در بحث مجازات‌ها مؤثر است ولی در مورد آثار قراردادها اثری ندارد.
فروش مال غیر عقد باطل نیست ولی غیر نافذ است. معامله فضولی توسط مالک تنفید و یا رد میشود. البته در صورت اثبات معامله فضولی، خریدار متعهد است منتظر بماند تا مالک قرارداد را اجازه و یا رد کند. چنانچه مالک عقد را اجازه کند اثر آن به زمان وقوع عقد برمی‌گردد ولی اگر مالک معامله فضولی را رد کند، فروشنده باید ثمن معامله را به خریدار برگرداند و اگر خریدار جاهل باشد (عدم علم به مال غیر بودن موضوع معامله) میتواند از فروشنده طلب خسارت نماید.
از انواع دیگر عقد غیر نافذ، فروش مال مرهونه است.
مدت قرارداد
برخی از قراردادها قانوناً باید مدت داشته باشند و در صورت عدم پیشبینی مدت، قرارداد باطل است. مانند قرارداد اجاره و در صورت اتمام مدت، قرارداد منقضی میگردد.
در برخی قراردادها نمی‌توان مدت پیشبینی کرد و اصولاً پیشبینی مدت با ماهیت آن قرارداد همخوانی ندارد. مانند قرارداد بیع.
در برخی قراردادها تعیین مدت اختیاری است. مانند وکالت.
در قراردادهای پیمانکاری براساس مبانی حقوق خصوصی، ذکر مدت الزامی نیست ولی به لحاظ الزامات قوانین اداری مدت پیشبینی میشود.
در خصوص قرارداد کار نیز ذکر مدت الزامی نیست. بدین جهت میتوان قرارداد کار دایم و موقت تنظیم نمود.
اسباب انحلال عقد (قرارداد)
١- فسخ: انحلال عقد با اراده یکی از طرفین قرارداد و بدون نیاز به رضایت طرف دیگر (ایقا)
٢- انفساخ: انحلال قهری (خودبه‌خود) و خارج از اراده طرفین. مانند وکالت که با مرگ وکیل یا موکل منفسخ میشود. (به حکم قانون و در اثر واقع‌های منفسخ میشود)
٣- تفاسخ (اقاله): با توافق (تراضی) طرفین، عقد منحل میشود. (در واقع عقدی است به منظور پایان دادن عقد قبلی)
وجه مشترک همه این ۳ حالت آن است که مسبوق است به یک عقد صحیح. لذا منحل شدن یک عقد بدان معنی است که عقد صحیحی وجود داشته و در زمان حیات عقد به یکی از اسباب فوق منحل شده است. البته کلیه شرایط قرارداد در صورتی اعتبار می‌یابد که عقد صحیح باشد.
قراردادی که مدت آن به اتمام برسد منقضی میشود.
در خصوص قراردادهایی که موضوع قرارداد انتقال مالکیت است: اثر انحلال نسبت به آینده است، انحلال در گذشته اثری نداشته و عطف به ماسبق نمی‌شود. به عنوان مثال شخص «الف» مالی را با انعقاد عقد صحیحی به شخص «ب» انتقال میدهد. شخص «ب» نیز این مال را طی عقدی به شخص «ج» انتقال میدهد. چنانچه پس از انعقاد عقد دوم، عقد اول منحل شود، معامله دوم به قوت خود باقی است.
ولی اگر عقد اول باطل یا غیر نافذ باشد (معامله فضولی باشد)، همه معاملات بعدی حسب مورد باطل یا غیر نافذ خواهند بود. لذا مالکیت با عقد صحیح منتقل میشود.
ابطلال یا غیر نافذ شدن یک عقد، لاجرم عقود بعدی را نیز حسب مورد باطل یا غیر نافذ میکند. بر خلاف آن انحلال عقد، هیچ اثری بر معاملات قبلی (منظور معاملاتی است که پس از انعقاد عقد صحیح و قبل از انحلال عقد منعقد شده باشند) ندارد.
همواره در انحلال عقد، عکس آن عملی انجام میشود که در مرحله انعقاد عقد اتفاق افتاده است. لذا در صورت انحلال معامله، عین مال بر میگردد. و در صورتی که عین مال در اختیار خریدار نباشد (انتقال به غیر)، خریدار باید مثل آن مال را برگرداند.
در خصوص قراردادهای پیمانکار (قراردادهای تعهدی)
کارفرما و پیمانکار به منظور انجام یک تعهد اقدام به انعقاد قرارداد می‌نمایند. ممکن است پیمانکار نیز برای انجام بخشی از تعهد، قراردادی با پیمانکار دست دوم منعقد نماید.
در این گونه قراردادها، در صورت انحلال قرارداد اول، قرارداد دوم خود به خود منحل میگردد. در این گونه عقود، پیمانکار مجاز نمی‌باشد قرارداد را به‌طور کلی به دیگری انتقال دهد (جانشینی پیمانکار) مگر با رضایت طرف دیگر قرارداد.
توضیح: این موضوع در ماده ٢۴ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴٣١١ معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی) نیز تصریح شده است. موضوع جایگزینی پیمانکار نیز در بند٢-٢ دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقرارت مربوط به آنها (پیوست بخشنامه شماره ۸۳۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۱۳۷۸ پیشبینی شده است.
اگر پیمانکار اجرای بخشی از تعهدات خود را به پیمانکار دست دوم واگذار نماید، قرارداد پیمانکار دست دوم تابعی از قرارداد اصلی خواهد بود چرا که موضوع آن بخشی از همان موضوعی است که در قرارداد اصلی پیشبینی شده است. لذا قرارداد دوم حالت َتبعی دارد. در این گونه موارد، در صورت انحلال قرارداد اصلی، قرارداد دوم نیز منحل (منفسخ) میگردد چرا که دیگر موضوعی برای قرارداد دوم وجود ندارد. ماهیت برخی قراردادها به گونه‌ای است که از یک قرارداد دیگر تبعیت میکند و هر موقع قرارداد اصلی منحل شود، قرارداد تبعی نیز منحل میگردد. البته عکس قضیه صادق نیست. بدین معنا که در صورت انحلال قرارداد تبعی، قرارداد اصلی به قوت خود باقی خواهد بود.
مسؤولیت مدنی
١- مسؤولیت قهری: مسؤولیتی است که صرفنظر از وجود یا عدم وجود قرارداد، بین همه اشخاص وجود دارد. اشخاص یکسری تکالیف عام نسبت به یکدیگر دارند که نیاز به وجود قرارداد بین اشخاص ندارد. تکالیف مسؤولیت قهری، مسؤولیت‌های مثبت‌اند. بدین معنا که اشخاص نباید با افعال مثبت خود، به دیگران ضرر برسانند ولی ملکف به انجام کاری برای دیگران نمی‌باشند. هیچ‌کس نمی‌تواند مال دیگری را تلف کند که در این صورت مسؤول جبران خسارت خواهد بود ولی موظف به مراقبت از اموال دیگران نیست.
٢- مسؤولیت قراردادی: مسؤولیتی ناشی از نقض یک قرارداد است که مسؤولیتی مازاد بر مسؤولیت قهری است. به عنوان مثال طبق ماده ٣٧ شرایط عمومی پیمان، اموال کارفرما به امانت در اختیار پیمانکار قرار گرفته و پیمانکار مسؤول مراقبت از این اموال است. اگر قراردادی ما بین کارفرما و پیمانکار وجود نداشت، پیمانکار در خصوص نگهداری از اموال کارفرما هیچ گونه مسؤولیت قراردادی نداشت.
قانون مسؤولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹
ماده ١-هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. ماده ٢-در موردی که عمل واردکننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می‌نماید و چنانچه عمل وارد کننده زیان فقط موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود. ماده ٣-دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد، جبران زیان را به صورت مستمری نمی‌شود تعیین کرد مگر آن که مدیون تأمین مقتضی برای پرداخت آن بدهد یا آن که قانون آن را تجویز نماید. ماده ١١ – کارمندان دولت و شهرداریها و مؤسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی خساراتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسؤول جبران خسارت وارده می‌باشند ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و یا مؤسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا مؤسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هرگاه اقداماتی که بر حسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارات نخواهد بود. ماده ١٢ -کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسؤول جبران خساراتی می‌باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می‌نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط‌های مزبور را به عمل می‌آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی‌بود کارفرما میتواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسؤول شناخته شود مراجعه نماید. ماده ١٣ -کارفرمایان مشمول ماده ١٢ مکلفند تمام کارگران و کارکنان اداری خود را در مقابل خسارت وارده از ناحیه آن به اشخاص ثالث بیمه نمایند. ماده ١۴ -در مورد ماده ١٢ هر گاه چند نفر مجتمعاً زیانی وارد آورند متضامناً مسؤول جبران خسارت وارده هستند. در این مورد میزان مسؤولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین میشود.
اصل نسبی بودن قراردادها Privity of contract
قراردادها فقط نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند نافذ است و نسبت به اشخاص ثالث نافذ نمی‌باشد. همه آثار قراردادها اعم از حق و تکلیف فقط نسبت به طرفین قرارداد حاکم است. هیچ قراردادی نمی‌تواند نسبت به اشخاص ثالث نفع یا ضرری داشته باشد. منظور از اشخاص ثالث، اشخاصی هستند که در انعقاد آن قرارداد مشارکت نداشته باشند.
قرارداد «الف» بین کارفرما و پیمانکار اصلی منعقد شده است.
قرارداد «ب» بین پیمانکار اصلی و پیمانکار جزء منعقد شده است.
پیمانکار جزء نسبت به قرارداد «الف» شخص ثالث محسوب میشود و لذا پیمانکار جزء نمی‌تواند نسبت به‌کارفرما ادعایی در اجرای قرارداد «ب» داشته باشد. به لحاظ حقوقی نیز کارفرما هیچ تکلیفی در خصوص قرارداد «ب» ندارد. ولی طبق ماده ٢۴ شرایط عمومی پیمان کارفرما میتواند با تقاضای پیمانکار جزء در برخی مسایل قرارداد «ب» دخالت نماید.
پیمانکار جزء مسؤولیت قراردادی در برابر کارفرما ندارد ولی اگر در اجرای قرارداد «ب» خسارتی به اموال کارفرما وارد کند، به واسطه مسؤولیت قهری در برابر کارفرما مسؤول خواهد بود.
در صورت انحلال قرارداد اصلی، قرارداد پیمانکار فرعی منحل میشود. ولی آیا پیمانکار فرعی میتواند به دلیل اینکه کارفرما قرارداد خود را با پیمانکار اصلی منحل کرده، از کارفرما ادعای خسارت نماید؟
ممکن است در قرارداد پیمانکار اصلی با کارفرما شرط شده باشد که کارفرما در هر زمان بتواند قرارداد را خاتمه دهد. آیا در صورتی که کارفرما حق خود را اعمال نماید، پیمانکار اصلی میتواند به دلیل انحلال قرارداد از کارفرما ادعای خسارت نماید؟
آیا کسی که حق خود را اعمال کرده میتواند مسؤول باشد؟
اصل چهلم قانون اساسی: هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد ماده ١٣٢ قانون مدنی نیز مصداق اصل ۴٠ قانون اساسی است.
ماده ١٣٢ قانون مدنی: کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
اصولا اعمال حق موجب مسؤولیت نیست مگر اینکه وسیله اضرار به غیر شود بدین جهت کارفرما در صورت فسخ قرارداد، میتواند به واسطه مسؤولیت قهری، مسؤول باشد.
پیمانکار اصلی نسبت به پیمانکار فرعی مسؤول اطلاع‌رسانی در خصوص شرایط قرارداد خود با کارفرماست. که اگر این اطلاع‌رسانی را انجام ندهد ممکن است به دلیل نقص اطلاعات مسؤول باشد.
اصل نسبی بودن قراردادها استثناعاتی دارد.
ماده ١٣ قانون کار-مصوب۲/۷/۱۳۶۹: در مواردی که کار از طریق مقاطعه انجام می‌یابد، مقاطعه‌دهنده مکلف است قرارداد خود را با مقاطعه کار به نحوی منعقد نماید که در آن مقاطعه کار متعهد گردد که تمامی مقررات این قانون را در مورد کارکنان خود اعمال نماید. تبصره ١-مطالبات کارگر جزء دیون ممتاز بوده و کارفرمایان موظف می‌باشند بدهی پیمانکاران به‌کارگران را برابر رأی مراجع قانونی از محل مطالبات پیمانکار، منجمله ضمانت حسن انجام کار، پرداخت نمایند. تبصره ٢-چنانچه مقاطعه دهنده بر خلاف ترتیب فوق به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار بپردازد و یا قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت، تسویه حساب نماید، مکلف به پرداخت دیون مقاطعه کار در قبال کارگران خواهد بود.
توضیح: این موضوع در ماده ١٧- و شرایط عمومی پیمان نیز پیشبینی شده است.
انواع عقود
١- عقد جایز: هر یک از طرفین میتوانند در هر زمان که اراده نمایند آن‌را فسخ کنند. همچنین با مرگ یا حجر (عدم اهلیت) هر یک از طرفین منفسخ میشود. (وکالت، مضاربه، ودیعه، عاریه)
٢- عقد لازم: حق فسخ وجود ندارد مگر در مواردی که قانون معین کرده و غالباً با مرگ و حجر منفسخ نمی‌شود به استثنای مواردی مانند قراردادهای تعهدی (پیمانکاری) که با مرگ متعهد قرارداد منفسخ میشود.
مواردی که میتوان عقد لازم را فسخ کرد (خیارات)
١- خیار شرط: حق فسخی که طرفین در عقد لازم پیشبینی کرده‌اند. صرفنظر از اینکه طرف مقابل تخلف کند یا نه. در این خصوص هیچ دلیلی برای فسخ لازم نسیت. (البته اصل عدم سوءاستفاده از حق به قوت خود باقی است.)
حق فسخ را میتوان برای یکی از طرفین و یا هر دو طرف و یا شخص ثالث تعیین کرد.
چنانچه مدت حق فسخ تعیین نشده باشد، هم شرط و هم قرارداد باطل است. (ماده ۴٠١ قانون مدنی)
ماده ٣٩٩ قانون مدنی: در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.
ماده ۴٠٠ قانون مدنی: اگر ابتدای مدت خیار ذکر نشده باشد ابتدا آن از تاریخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملین است.
ماده ۴٠١ قانون مدنی: اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.
ماده ٣٩٩ قانون مدنی مربوط به عقد بیع است. ولی براساس ماده ۴۵۶ قانون مدنی همه خیارات مربوط به عقد بیع (به غیر از چند خیار)، برای همه عقود نافذ است.
ماده ۴۵۶ قانون مدنی: تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.
منظور شرایط اساسی برای صحت قرارداد یا عقد است.
(معامله=عقد= قرارداد)
در زبان فقهی اصطلاح معامله اعم از عقد است و شامل ایقا و ابرا هم میشود.
در قانون مدنی اصطلاح معامله اخص عقد است.
٢- خیار تخلف از شرط: حق فسخ در صورت عدم انجام تعهد از سوی طرف مقابل.
برای فسخ قرارداد نیاز به رجوع به دادگاه نیست ولی برای اثبات آن میتوان به دادگاه مراجعه نمود. درحقوق ایران فسخ عمل طرف قرارداد است. پس از فسخ قرارداد توسط یکی از طرفین، در صورت اعتراض طرف مقابل، از دادگاه اعلام فسخ خواسته میشود، لذا نباید از دادگاه درخواست فسخ قرارداد شود.
در مواردی که قرارداد باطل باشد، طرفین ابطال قرارداد را از دادگاه درخواست نمی‌کنند بلکه اعلام بطلان قرارداد از دادگاه درخواست میگردد.
اگر پیرو قرارداد باطلی سند مالکیتی صادر شده باشد، ابطال سند نیز از دادگاه درخواست میشود.
حق فسخ فوری است و با گذشت زمان ساقط میشود. فوری بودن از تاریخ علم به علت فسخ است. فوریت عرفی بوده و توسط دادگاه ارزیابی میشود. از زمان علم به علت فسخ باید حق فسخ اعمال شود.
انواع مختلف حق فسخ (خیارات) در ماده ٣٩۶ قانون مدنی ذکر شده است.
ماده ٣٩۶ قانون مدنی: خیارات از قرار ذیلند: ١-خیارمجلس. ٢-خیار حیوان. ٣-خیار شرط. ۴-خیار تاخیر ثمن. ۵-خیار رویت و تخلف وصف. ۶-خیار غبن. ٧-خیار عیب. ٨-خیار تدلیس. ٩-خیار تبعض صفقه.١٠ -خیار تخلف شرط.
خسارت:
١- خسارت در قرارداد پیشبینی میشود (وجه التزام) Liquidated Damages – Penalty Clouse براساس ماده ٢٣٠ قانون مدنی وجه التزام باید پرداخت شود حتی اگر غیر منصفانه باشد (کم یا زیاد) و حتی قاضی نیز نمی‌تواند میزان این نوع خسارت را تعدیل کند. این موضوع با شروط صحت قرارداد که در ماده ٢٣٢ قانون مدنی ذکر شده تناقض ندارد.
ماده ٢٣٢ قانون مدنی: شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: ١-شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. ٢-شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. ٣-شرطی که نامشروع باشد.
ماده ٢٣٣ قانون مدنی: شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ١-شرط خلاف مقتضای عقد.
٢-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
شرط غیر مقدور شرطی است که نوعًا توسط هیچ‌کس امکان انجام نداشته باشد و نه اینکه توسط متعهد غیر قابل انجام باشد. وجه التزام زیاد اصولاً غیر مقدور نیست و ممکن است برای متعهد غیر مقدور
باشد.
٢- خسارت در قرارداد پیشبینی نشده است. این به معنای عدم امکان دریافت خسارت نیست. در این صورت برای ارزیابی خسارت باید به دادگاه مراجعه شود. لذا هر شخصی که تعهدی کرده است، در صورت عدم انجام تعهد ملزم به پرداخت خسارت خواهد بود چه در قرارداد پیشبینی شده و چه نشده باشد.
وجه التزام
١- مربوط به تأخیر در انجام تعهد است. این خسارت با اصل تعهد قابل جمع است و با پرداخت خسارت، اصل تعهد به قوت خود باقی است.
٢- مربوط به عدم انجام تعهد است. این خسارت با اصل تعهد قابل جمع نیست و بدل تعهد است. با پرداخت خسارت عدم انجام تعهد، اصل تعهد از بین میرود.
اصولا خسارت یا در خود قرارداد پیشبینی شده است و یا توسط دادگاه تعیین میشود. لذا در قراردادها نمی‌توان شرط کرد که در صورت وارد آوردن خسارت، میزان خسارت توسط یکی از طرفین قرارداد تعیین شود. این شرط اعتبار نخواهد داشت.
در صورت عدم انجام تعهد توسط متعهد، دادگاه میتواند متعهد را ملزم به پرداخت هزینه اجرای تعهد به طرف دیگر قرارداد کند.
چنانچه در قرارداد برای حل اختلاف (تعیین خسارت) داوری پیشبینی شده باشد، برای تعیین خسارت ابتدا باید به داوری رجوع شود و در صورت عدم حل اختلاف به دادگستری مراجعه کرد. مگر اینکه موضوع داور منتفی شده باشد.
(به عنوان مثال شخص خاصی به عنوان داور تعیین شده باشد، که در صورت فوت وی مستقیماً به دادگاه مراجعه میشود.)
اولویت قوانین
١- قانون اساسی
٢- قوانین مصوب: مجلس شورای اسلامی(به استناد مواد ۵٧ و ٩٩ قانون اساسی)، مجمع تشخیص مصلحت نظام (به استناد اصل ١١٢ قانون اساسی)، مقام معظم رهبری (به استناد اصل ١١٠ قانون اساسی)، مصوبات شورایعالی انقلاب فرهنگی (به استناد دستور حضرت امام)، مصوبات شورای عالی اداری (به استناد ماده ١ قانون برنامه سوم) – قوانین خاص میتوانند قانون عام را تخصیص بزنند و برخی از موارد را از شمول قانون‌عام مستثنا کنند.
٣- آیین‌نامه‌ها، تصویب‌نامه‌ها و بخشنامه‌های هیأت دولت، وزارتخانه‌ها که در صورت تناقض با قانون توسط دیوان عدالت اداری قابل ابطال است. (البته همه موارد فوق در معنای عام، قانون است)
براساس ماده ۴٨ شرایط عمومی پیمان برای کارفرما حق فسخ تعیین شده بدون تعیین مدت. در این خصوص دو تفسیر قابل ذکر است:
الف- شرایط عمومی پیمان بخشنامه است و شرط مذکور برخلاف قانون مدنی است چرا که برای شرط فسخ مدت تعیین نشده که در این صورت قرارداد باطل است.
ب- حق فسخ کارفرما در چارچوب مدت پیمان تعریف میشود. لذا مدت حق فسخ همان مدت پیمان است.
اصل صحت: قرارداد باید به گونه‌ای تفسیر شود که از بطلان آن جلوگیری شود.
غبن (ضرر)
غبن اصولاً باعث فسخ نیست چرا که همواره در معامله یک طرف منفعت بیش‌تری میکند. در خیار غبن، این ضرر باید فاحش باشد (منظور ضرر در زمان انعقاد عقد است و به علت تغییرات بعدی در معامله حق فسخی به وجود نمی‌آید) و مغبون نیز به قیمت واقعی جاهل باشد. به عنوان مثال: در یک پروژه پیمانکار تعهد به انجام پروژه بر اساس بهای مشخصی میکند. پس از انعقاد قرارداد به جهت بحران‌های اقتصادی، قیمت مصالح افزایش می‌یابد به گونه‌ای که بهای قرارداد جوابگوی اجرای تعهد نیست. در عدم تعادل قیمت پیشنهادی در زمان انعقاد و مرحله اجرا حق خیار غبن به وجود نمی‌آید و دادگاه هم امکان تجدید نظر در قرارداد را ندارد. اصولاً بحران‌های اقتصادی قوه قهریه قلمداد نمی‌شوند.
ولیکن طرفین قرارداد میتوانند در این خصوص در قرارداد شرط کنند که در صورت تغییر غیرمتعارف و غیرعادی اوضاع اقتصادی به گونه‌ای که اجرای تعهدات برای یکی از طرفین مشکل گردد، قرارداد را تعدیل نموده و یا در مورد تغییر شرایط قرارداد مذاکره کنند.
(Hard ship clause) دشواری اجرای قرارداد یا ناتوانی مالی متعهد موجب بطلان قرارداد نمی‌شود و فورس ماژور محسوب
نمی‌گردد.
در قانون مدنی قبلی معاملاتی که عدم تعادل قیمت آن بیش از یک پنجم مبلغ معامله بود، فاحش محسوب می‌گردید. در قانون مدنی فعلی تشخیص فاحش بودن غبن به عهده قاضی است.
ماده ۴١٧ قانون مدنی: غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد. (اصلاحی ۱۴/۰۸/۱۳۷۰)
شرط اسقاط کافه(همه) خیارات:
بدان معنی است که هیچ حق فسخی در بین نباشد.
در قراردادها در صورت تناقض بین شروط دست نوشته و شروط تایپی، شروط دست نوشته اولویت خواهد داشت.
ضمانت اجرای تخلف از تعهد:
١- حق فسخ
٢- دریافت خسارت
٣- الزام به انجام تعهد
قاعده کلی: ابتدا باید از دادگاه الزام به انجام تعهد درخواست گردد.
حق فسخ با خسارت قابل جمع است. چرا که حق فسخ برای جلوگیری از ضرر در آینده بوده و خسارت
برای جبران خسارات وارد شده تاکنون می‌باشد.
خسارت:
مادی: تلف مال و عدم النفع.(loss of profit) عدم النفع قابل جبران نیست.
معنوی: لطمه به اعتبار و حیثیت تجاری- درد و اندوه روحی و روانی.
کارگران در هنگام انعقاد قراردادچه نکاتی را باید رعایت کنند؟
در روابط کارگر و کارفرما مسایل بسیاری مطرح است که اگر طبق اصول و رویه صحیح انجام نشود، ممکن است به تضییع حقوق یکی از این دو طرف منجر شود.
در قرارداد کار باید تمام جزییات تعیین شود اعم از اینکه کار به صورت تمام وقت است یا نیمه وقت، شب کاری است یا نوبت کاری. در مواردی کارفرمایان برای اینکه تعهدی در قبال حق و حقوق کارگر نداشته باشند، هیچگونه قرارداد کتبی با او منعقد نمی کنند. تمام این موارد باید در قرارداد کار با جزییات مشخص شده باشد تا حقوق هیچیک از طرفین پایمال نشود.
در روابط کارگر و کارفرما مسایل بسیاری مطرح است که اگر طبق اصول و رویه صحیح انجام نشود، ممکن است به تضییع حقوق یکی از این دو طرف منجر شود اما از آنجایی که معمولاً قانون از زیردست حمایت می کند، اصل در قانون کار، حمایت از حقوق کارگران است. اگر کارگر هستید و در شرف امضای قرارداد کار، لازم است نکاتی را قبل از امضای قرارداد بدانید که به حفظ حق و حقوق شما کمک خواهد کرد.
در قرارداد کار باید تمام جزییات تعیین شود اعم از اینکه کار به صورت تمام وقت است یا نیمه وقت، شب کاری است یا نوبت کاری. مثلاً در بعضی از تولیدی ها دو نوبت کاری تعیین می شود؛ گروهی از صبح تا عصر و گروه دیگری از عصر تا شب. باید این مسئله معلوم باشد که شما به عنوان کارگر در کدام نوبت کار می کنید. بعضی از کارها هم هستند که از شب تا صبح انجام می شود. تمام این موارد باید در قرارداد کار با جزییات مشخص شده باشد تا حقوق هیچیک از طرفین پایمال نشود.
خودداری بعضی کارفرمایان از انعقاد قرارداد کتبی با کارگر قرارداد کار اعم است از کتبی و شفاهی. در مواردی کارفرمایان برای اینکه تعهدی در قبال حق و حقوق کارگر نداشته باشند، هیچگونه قرارداد کتبی با او منعقد نمی کنند. حتی برخی از کارفرمایان حقوق کارگران را به صورت دستی پرداخت می کنند تا کارگر هیچ مدرکی مبنی بر وجود رابطه کاری بین او و کارفرما نداشته باشد؛ اگر کارفرما بخواهد مدرک مورد قبول هیات حل اختلاف دیوان عدالت اداری داشته باشد، باید حقوق کارگران را از طریق بانک پرداخت کند و فیش بانکی داشته باشد.
۶ ساعت کار در طول روز برای کارگران مشاغل سخت و زیان آور به طور کلی ساعات کاری که برای هر کارگر در قانون کار در نظر گرفته شده، روزی ۸ ساعت است. اما در مورد کارهای سخت و زیان آور مثل کار با مواد شیمیایی که به مرور زمان ممکن است ضررهایی به جسم کارگر وارد کند، حداکثر ساعت کاری، ۶ ساعت در طول روز است. علاوه بر کمتر بودن ساعات کاری، کارفرمایان باید مزایایی دیگر برای کارگران شاغل در این دسته از مشاغل در نظر بگیرند تا جبرانی برای سختی کارشان باشد.
یک نسخه از قرارداد کار را مطالبه کنید!
اگر به عنوان کارگر در کارگاه یا کارخانه ای فعالیت می کنید، بهتر است از کارفرمای خود بخواهید که یک نسخه از قرارداد کار را هم به شما بدهد تا اگر شرایط کار، از حداقل های تعریف شده در قرارداد پایین تر بود، مدرکی دردست شما برای شکایت وجود داشته باشد.
مدارکی که نشان می دهد همه حقوق خود را دریافت کرده اید، امضا نکنید! بعضی از کارفرمایان در همان آغاز کار، از کارگر امضاء و اثر انگشت می گیرند، مبنی براینکه کارگر تمام حق و حقوق خود را از کارفرما دریافت کرده است تا اگر روزی قصد احقاق حق خود را داشت، کارفرما برای رفع مسئولیت از خود، این مدرک را به دادگاه ارایه داده و خود را از مسئولیت در مقابل کارگر بری کند. نکته ای که کارگر در این زمان باید به آن توجه داشته باشد، این است که حاضر به امضای چنین مدرکی نشود یا اگر ناگزیر از امضاء است، حتماً در کنار امضای خود، تاریخ این موضوع را نیز درج کند.
هنگام دادن چک یا سفته به کارفرما به عنوان تعهد حسن انجام کار مراقب باشید!
طبق قاعده شرعی اتلاف و طبق قانون مسئولیت مدنی، هر کس به دیگری ضرری وارد کند، مسئول جبران آن خواهد بود. بنابراین در مواردی که قرار است کارگر مسئولیتی را به عهده بگیرد که برای او ایجاد مسئولیت کند مثل کار با دستگاه های خاص یا اینکه قرار است مسئولیت انبار یا خزانه شرکت را بر عهده بگیرد، کارفرما کارگر را ملزم می کند که چک یا سفته ای را با مبلغ مشخص، به عنوان وثیقه حسن انجام کار نزد او به امانت بگذارد. نکته قابل ذکر این است که باید در ذیل قرارداد جمله ای درج شود که این چک یا سفته به عنوان تعهد حسن انجام کار از فلانی، به عنوان امانت دریافت شده است.
اگر این موضوع در قرارداد هم ذکر نشود، بهتر است کارگر خود در برگه جداگانه ای به عنوان رسید، چنین عبارتی را نوشته و با امضای کارفرما نزد خود نگه دارد. اگر مدتی است که به عنوان کارگر مشغول کار هستید و در شروع کار، برگه ای را به عنوان تسویه حساب و دریافت کامل حق و حقوق امضاء کرده اید، بهتر است به هیات حل اختلاف ادارات کار مراجعه کنید و هر مدرکی را که مثبت وجود رابطه کاری بین شما و کارفرما باشد به این هیات تقدیم کنید تا بتوانند مورد شکایت شما را پیگیری کنند.
نکاتی برای کارفرمایان
کارفرمایان نیز در هنگام انعقاد قرارداد کار باید نکاتی را مورد توجه قرار دهند. برای اینکه کارگر احساس ضرر و زیان نکند، بهتر است کارفرما بعد از عقد قرارداد، طبق قانون، یک نسخه از قرارداد کار خود را به کارگر بدهد تا تمامی شرایط کار برای او محرز شود و بعدها نتواند ادعای حق و حقوقی بیشتر از موارد مندرج در قرارداد کند. اگر کارفرما هستید، از قراردادهای پیش فرضی که مورد تایید اداره کار هستند، استفاده کنید. این قراردادها کلی است و شما باید با توجه به شرایط خاص مربوط به کار خود، بندهایی را به آن اضافه یا از آن کم کنید.
طبق رویه دیوان عدالت اداری، کارفرمایان موظفند حق و حقوق کارگر را فقط از طریق بانک پرداخت کنند! چرا که دیوان عدالت اداری تنها فیش بانکی را به عنوان مدرک اثبات کننده پرداخت می پذیرد. بنابراین اگر کارفرما هستید، دقت کنید که هیچ پرداختی را به صورت نقدی انجام ندهید چرا که اثبات آن در دیوان برایتان سخت خواهد بود و ممکن است کارگر مدرکی که مثبت وجود رابطه کاری بین شما و اوست، به هیات حل اختلاف ادارات کار ارایه دهد و ادعا کند که شما حق و حقوق او را پرداخت نکرده اید. در این صورت حتی اگر رسید دست نویس داشته باشید هم نمی توانید پرداخت های خود را ثابت کنید.
یکی از بهترین پیشنهادات برای اینکه حقوق خود را به عنوان یک کارگر یا کارفرما حفظ کنید، این است که در اداره کاریابی وزارت کار ثبت نام کنید و از آن طریق، کار یا کارگر پیدا کنید. همچنین شرایط لازم برای امضای قرارداد کار یا موضوعات حقوقی لازم در موارد مختلف را از مراکز مشاوره این ادارات به صورت دقیق و متناسب با مشکل خود سوال کنید.
Views: 8
نظرات