100 اصل در داوری جمع اوری و تنظیم دکترمازیارمیر

100 اصل برای یک داوری صحیح و در کلاس بین المللی جمع اوری و تنظیم دکتر مازیار میر

 

داوری و تاریخچه داوری

 

شاید به جرات بتوان گفت که تاریخچه داوری به ابتدای خلقت بشر بر می گردد. یکی از دلایلی که نیاز هست تاریخچه داوری بررسی شود این است که

بررسی گذشته و تاریخ به درک بهتر موضوعات کمک شایانی می کند.

یکی از دانشمندان گفته است؛ «نخستین مرحله از مراحل تکامل قانون آن بوده است که هرکس خود انتقام می­گرفته. گام دومی که به طرف قانون و

مدنیت برداشته شده، آن بوده که جریمه را جانشین انتقام سازند.

سومین گام که برای تکامـل قانون و حقـوق برداشـته شده، ایجاد محاکمی بوده که در آن رؤسا و کاهنان و پیــرمردان پهلوی یکـدیگر می­نشستند و در

اختلاف میان مردم قضاوت می­کردند ولی این مجالس همیشه برای قضاوت نبوده بلکه بیشتر اوقات عنوان اصـلاح ذات البین و آشتی دادن میان طرفین را

داشته و کاری می­کرده است که راه حلی مرضی الطرفین پیدا شود. گام چهارمی که قانون در تکامل خود برداشته، روزی بوده است که دولت خود متعهد

شده است که از تجاوز جلوگیری کند و متجاوز را کیفر دهد». در زیر به بررسی بیشتر تاریخچه داوری میپردازیم.

بند نخست

بررسی تاریخچه داوری سنتی

١- تاریخچه داوری سنتی در حقوق داخلی

 

تاریخچه داوری، وقتی که اصحاب دعوا حل و فصل دعوی خود را از طریق ریش سفیدان حل می کنند و یا با  مداخله اشخاص مطلع و مورد وثوق خود بر

مراجعه به دادگاه ترجیح دهند و این امر از جهات مختلف قابل توجیه است.

به نظر می رسد که مردمی که از آمد و شد به دادگاه و دریافت اخطاریه و احضاریه اصلا دل خوشی ندارند. به ویژه اینکه قضات به دلیل کار قضایی

مستمر و سر و کار داشتن با افراد متهم بد سابقه و نهایتاً مشکل دار و یا مجرم و یا مجرم سابقه دار و یا در امور حقوقی لااقل افراد طماع و سودجو و

حقه باز به ناچار و به طبع ثانوی خود بد اخلاقند و به تبع آن به قول معروف «قاضی همه را به چشم هم نگاه می­ کند.

بدین جهت مردم سعی دارند که تا حد مقدور از مراجعه به دستگاه قضایی امتناع نموده و در محیط­های دوستانه­تری و با آرامش بیشتر به حل و فصل

اختلاف فی مابین با دخالت و اظهار عقیده و نظر فردی مورد وثوق که در عین حال مطلع هم باشد بپردازند که وی را داور یا حکم می­نامند.

از جمله­ ی جهات دیگر موجب استقبال مردم از مراجعه به حکم و داور و گریز از دادگستری، کندی جریان رسیدگی در محاکم و طولانی بودن دادرسی و

نهایتا ًصدور حکم است.

مطابق اصل ۱۵۹ قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری تعیین شده و به موجب بند یک از اصل ۱۵۶ رسیدگی و صدور حکم در

مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل و دعاوی و رفع خصومات یکی از وظایف قوه قضائیه است معذلک قانون آیین دادرسی مدنی اجازه داده است

که افراد در دعاوی خود از مداخله مراجع قضایی صرف نظر کرده و دادرس و قاضی امور خویش را با توافق معین کرده و تسلیم حکومت خصوصی

اشخاصی شوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرتشان به صحت عمل و امانت مورد اعتماد آنها هستند این حکومت خصوصی همان

داوری است.

داوری از شیوه­ های حل و فصل دعاوی در میان مردم و نهادی که در ایران باستان و عربستان قبل از اسلام بسیار رواج داشته و دین

اسلام هم آن را به رسمیت می شناسد.

باید اذعان نمود که مبحث حکمیت و داوری در مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ قانون اصول محاکمات حقوقی ۱۲۸۹ هجری شمسی پیش­بینی گردید. با مطالعه تاریخچه

داوری به این می رسیم که «قانون حکمیـت» مصـوب ۱۳۰۶ هجری شمسی که به نوعی داوری اجبـاری را پیش­بینـی نمود و جایگزین موارد مزبور گردید.

اما «قانون اصلاح قانون حکمیت» مصوب ۱۱ فروردین ۱۳۰۸ که دچار تغییراتی قرار گرفت ، به موجب ماده ۳۸ «قانون حکمیت» مصوب ۱۳۱۳ هجری

شمسی، صریحاً نسخ شد.

در سال ۱۳۱۷ در قانون اصلاح مالیات بردرآمد (بند ۵ تا ۲۵۱) از کلمه داور استفاده شد و سپس «داوری» در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی، مصوب

۱۳۱۸ در مواد ۶۳۲ به بعد پیش بینی گردید. در قانون جدید مصوب ۱۳۷۹ قانون آیین دادرسی مدنی فصل هفتم مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ به بعد به داوری

اختصاص یافته است علاوه بر این، قانون داوری تجاری بین المللی در سال ۱۳۷۶ به تصویب رسیده است.

 

الف. پیشینه فقهی داوری

 

در بررسی تاریخچه داوری در فقه و شریعت اسلامی نیز داوری شناخته شده و فقها آن را معتبر می­دانند و در فقه داور را قاضی تحکیم گویند. به طور کلی

در فقه شیعه اولاً قضاوت واجب کفایی است ثانیاً قضاوت، خاصّ امام معصوم یا نائب مأذون از جانب او یعنی فقیه جامع الشرایط است که دارای دو شرط و

صفت عمده یعنی اجتهاد و عدالت باشد. معذلک اصحاب دعوا می توانند طی «عقد تحکیم» به جای قاضی شرع به داوران منتخب خود مراجعه کنند که

در این صورت تصمیم او معتبر و لازم الاجرا است.

البته در بین فقها در مورد شرایط «قاضی تحکیم» اختلاف نظرهایی وجود دارد و عده­ای معتقدند چون او با اذن اصحاب دعوی منصوب می­شود، به جز اذن

از جانب امام (ع) همه شرایطی که در قاضی شرع معتبر است برای «قاضی تحکیم» نیز شرط است صرف نظر از اختلاف نظرهای مذکور قدر مسلم آن

است که بجز امور جزایی حداقل در دعاوی و اختلافات مالی مراجعه به داور «قاضی تحکیم» جایز و حکم او برای طرفین لازم الاجراست. هم چنین در فقه

از واژه حکمیت برای تعریف داوری استفاده شده است.

قضاوت در شرع اسلام  بر دو قسم است:

دو نوع است اول:

قضاوت مطلق توسط قاضی مجتهد و قضاوت مأذون توسط مجتهد متجزی

دوم:

غیر مجتهدی که با حکم و اجازه مجتهد به قضاوت مشغول است به همین علّت است که رئیس قوه قضائیه باید مجتهد باشد تا بتواند اذن قضاوت به

قضات مأذون بدهد. مجتهد متجزی قادر به استنباط حکم شرعی از کلیه ابواب فقه نیست، خاطر نشان می­سازد مجتهد از کسی تقلید نمی­کند بلکه به نظر

خود عمل می­کند.

در آیه ۳۵ سوره نساء گفته می شود: «وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنَهُـما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهـِه وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُریدا إِصْلاحاً» مبنای داوری قرار گرفته

است، اگر بیم آن داشتید که در میان آنان جدایی افتد حکمی از خانواده شوهر و حکمی از خانواده زن برگزینید که اگر خواهان آشتی باشند، این آیه

بیشتر منصرف است به صلح و سازش و میانجی­گری زیرا در نهایت این شوهر است که می­تواند یک جانبه همسر خویش را نگه داشته و یا طلاق دهد در

حالی که رأی داور قاطع و لازم الاجرا است.

هم چنین آیه کریمه «إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» و چون میان مردم داوری نمائید به عدالت داوری کنید آیه ۵۸ سوره نساء مع الوصف اصل

مشروعیت قضاوت از طریق قاضی تحکیم (داوری از این ایات استفاده نمی­گردد و باید تراضی طرفین را مبنای پذیرش داوری در اسلام قلمداد نمود).

ب. پیشینه مقررات قانونی در تاریخچه داوری

 

در ایران به رسمیت شناختن داوری به مفهوم کنونی و مدرن کلمه بیش از ۱۰۰ سال پیش بر اساس قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۸۹

هجری شمسی رخ داد که این قانون در واقع به تصویب کمیسیون قوانین عدلیه رسیده بود.

بعد از آن نیز بر اساس یک سنت معمول همواره باب داوری به عنوان یکی از ابواب قانون آیین دادرسی مدنی در این قبیل قوانین گنجانیده شده است و

لذا در ۱۰۰ سال گذشته در در تاریخچه داوری نهاد داوری مدرن مورد حمایت قانونگذار ایرانی بوده است. البته داوری مورد اشاره بیش از آنکه ناظر بر

داوری سازمانی (institutional) باشد، قابل انطباق با داوری موردی (ad hoc) است و حتی در غالب مواد قانون عبارات و احکام مورد نظر مقنن به نحوی

تنظیم شده است که گویی ناظر بر فرضی است که توافق بر رجوع به داوری در اثنای یک رسیدگی قضایی در دادگاه حادث شده است هر چند بقیه مواد

قانون قابلیت انطباق با سایر صور را نیز دارد. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران سه اتفاق مهم دیگر در حوزه داوری بین المللی رخ داد.

نخستین اتفاق، بسط و توسعه داوری بین المللی است که منجر به تشکیل بزرگ­ترین نهاد داوری موردی تاریخ (یعنی دیوان داوری رسیدگی به دعاوی

ایران و آمریکا که مولود بیانیه های الجزایر بود و هنوز هم به امر داوری در دعاوی معدودی که باقی مـانده است اشتغال دارد) اسـت. دومیـن اتفاق نیز

تصـویب قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ بود که برگرفته از قـانون نمونه آنسیترال (کمیسیون حقوقـی تجارت بین الملل سازمان ملل

متحد) است و استانداردهای داوری بین المللی را در ایران به استانداردهای مقبول و فراگیر در سطح بین المللی نزدیک کرد.

سومین تحول نیز ایجاد و تأسیس مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران به عنوان نخستین و تنها نهاد داوری سازمانی که مستقیما توسط قانونگذار ایرانی برای

چنین منظوری ایجاد شده است.

قانونگذار در سال ۱۳۷۹با اصلاح قانون آیین دادرسی مدنی در باب هفتم قانون جدید را تدوین نموده که ناظر بر داوری است. داوری های

بین المللی که در ایران صورت می­گیرد تابع قانون داوری های تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶ و داوری های داخلی مشمول باب هفتم قانون آیین دادرسی

مدنی کشور می باشد که بعضاً احکام و استانداردهای متفاوتی دارد.

علاوه بر این در تحولی دیگر، در تاریخ ۲۱/۱/۱۳۸۱ ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی موسوم به کنوانسیون نیویورک ملحق شد.

براساس ماده ۹۵ قانون مدنی این کنوانسیون که هم اکنون در بیش از ۱۴۹ کشور جهان لازم الاجراست.

یکی از مهم­ترین ابزارهای اقناع کننده طرف­های دعوا در رجوع به داوری در سطح بین المللی است و الحاق ایران به این کنوانسیون گام مهمی در بسط و

توسعه داوری در ایران است. نهایتاً هم در سال­های اخیر و بر اساس تکلیفی که شق «و» از بند ۲ ماده ۲۱۱ قانون برنامه پنجم بر عهده قوه قضاییه نهاده

است، در چند سال گذشته معاونت پیشگیری و حفاظت اجتماعی قوه قضاییه با هدف ترویج و بسط داوری و کاهش ورودی دعاوی به محاکم تدوین لایحه

جامع داوری را در دستور کار قرار داده است تا با تصویب قانونی جامع و یکپارچه، از تشتت رویه ­ها و احکام قانونی در حوزه داوری جلوگیری شود و نهاد

داوری به خصوص داوری سازمانی رشد و تقویت شود.

۲- تاریخچه داوری سنتی در حقوق بین المللی

 

مهمترین دلایل استفاده از داوری در عدم رعایت تشریفاتِ زمان ‌بر و در نتیجه سرعت آن و هم چنین اعتماد نداشتن به بی­‌طرفی دادگاه‌­های ملی است.

تاریخچه داوری

 

در کنفرانس‌های لاهه ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ میلادی داوری به عنوان یکی از روش‌های پیشگیری از توسل به زور مطرح شد. پیرو کنفرانس اول یک دیوان داوری

برای جلوگیری از جنگ و بروز درگیری‌های بین‌المللی تشکیل شد. در این دیوان فهرستی از حقوق‌دانان معتمد به عنوان داور موجود بود و تعیین داوران با

موافقت نامه طرفین اختلاف صورت می­گرفت.

در داوری­های تجاری بین المللی مسأله استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده و باب بحث و تردید بسته است. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری

بین المللی ایران مقرر نموده «داور می­تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که

بصورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه­ای مستقل تلقی می­شود». پذیرفتن استقلال شرط داوری ضمن قرارداد در

داوری­های بین المللی، راه این نظر که در داوری­های داخلی هم می­توان از استقلال شرط داوری دفاع کرد، هموار کرده است.

گسترش روز افزون داوری بین المللی حاصل همکاری­های بین ­المللی است. متعاقب عدم موفقیت پروتکل ۱۹۲۳ و کنوانسیون ۱۹۲۷ ژنو گرچه این دو سند

بین المللی قدم­های مفیدی برای توسعه داوری بین المللی برداشت اما در شناسایی و اجرای آراء داوری بین­المللی توفیق زیادی حاصل نکرد و عدم

تحقق اهداف مورد نظر از ایجاد آنها، کنوانسیون نیویورک بر مبنای قواعد پروتکل و کنوانسیون ژنو تدوین شد و بر دو هدف عمده، الزام کشورها

برایشناسایی و اجرای موافقت نامه­ های داوری منعقد شده در خارج از قلمروشان و شناسایی و اجرای آراء داوری صادر شده در کشورهای خارجی،

تمرکز یافت.

مطابق صورت جلسه رسمیِ مذاکرات کنوانسیونِ نیویورک، این کنوانسیون تصویب گردید با این هدف که یکنواخت کردن مقررات در داوری تجاری بین

المللی را بهبود بخشد و تجارت بین الملل را تسهیل کند. با این حال، اگرچه کنوانسیون نیویورک یک موفقیت بین­المللی بود اما کنوانسیون به تنهایی منجر

به یکنواخت ساختن قوانین ملی نگردید. در این میان آنسیترال هدف کنوانسیون نیویورک را مورد شناسایی قرارداد و اقداماتی در جهت یکسان سازی در

داوری تجاری بین المللی به لحاظ شکلی انجام داد.

شناسایی اولین قدم برای اجرای رأی داوری خارجی است و بر همین اساس طبق کنوانسیون نیویورک شخص خواهان با درخواست از دادگاه صالح

درکشور ذیربط تقاضای شناسایی رأی را می­نمایـد، شناسایی رأی داوری خارجی به اقدامی گفته می­شود که دادگاه مفاد رأی داوری تجاری بین المللی

صادره را بررسی می­نماید و در صورتی که منع قانونی برای اجرای حکم داوری خارجی نباشد دستور اجرای آن را صادر می­کند.

بند دوم

بررسی تاریخچه داوری نوین

۱-تاریخچه داوری نوین در حقوق داخلی

الف. علل ایجاد داوری نوین و تاریخچه داوری

 

سرعت بیشتر داوری در مقایسه با دادگستری

 

به طور کلی فرآیند داوری از سرعت بیشتری نسبت به دادگستری برخوردار است. چرا؟ چون در اکثر کشورها، دستگاه­های قضایی (یا همان دادگاه­ها) با

تراکم پرونده ها روبرو هستند و وقت اندکی برای رسیدگی به پرونده­ های بسیار دارند. این امر باعث می­شود که روند رسیدگی به پرونده­ ها به طور کلی

کند باشد.

با بررسی تاریخچه داوری به این میرسیم که فرآیند داوری دارای این حسن است که می­توان پرونده را به داوری ارجاع داد که تنها همین پرونده ما را در

دست رسیدگی داشته باشد. لذا داور منتخب ما وقت بیشتری برای صرف نمودن بر روی پرونده ما خواهد داشت. از سوی دیگر، دادگستری تشریفات

پیچیده و مفصلی دارد.

هنگامی که اختلافی پیدا می­کنیم و برای حل و فصل اختلاف خود به دادگاه مراجعه می­کنیم، یک قاضی به پرونده ما رسیدگی می­کند. قاضی اگر نگوییم در

تمامی نظام­های حقوقی، لااقل در اکثر آنها کسی است که در رشته حقوق تحصیل کرده اسـت.

قاضی قوانین و مقررات را می­شناسد اما کسب و کار مـا را که بر سر آن اختلاف پیدا کرده­ایم نمی­شناسد. فرض کنید من و شما تاجر نفت باشیم و بر سر

این قضیه اختلاف نظر پیدا کرده باشیم که در تجارت نفت، کالا باید در بند مبداء تحویل داده شود یا در بندر مقصد، یکی از ما معتقد است که عرف تجار

نفت این است که نفت را در بندر مبدأ تحویل می­دهند و دیگری بر این باور است که عرف تجار نفت بر خلاف این است و باید نفت در بندر مقصد تحویل داده

شود. در چنین موردی چه کسی می­تواند به بهترین نحو میان طرفین داوری نماید؟

 

تخصصی بودن داوری در تاریخچه داوری

 

روشناست که یک تاجر نفت که در این عرصه تخصص داشته باشد بهتر از هر کس دیگری می­تواند میان طرفین داوری نماید و برای طرفین اختلاف مزبور

بهتر است که چنین شخصی را برای داوری میان خود انتخاب کنند.

لذا اگر می­خواهند که یک متخصص به اختلاف میان آنها رسیدگی نماید، بهتر است که یک داور را انتخاب نمایند که به اختلاف رسیدگی کند.

 

برخی دیگر از علل ایجاد داوری نوین عبارتند از:

 

الف. نظام­های قضایی به طرفین اختلاف اجازه نمی­دهند که قاضی یا دادرس دادگاه را انتخاب کنند؛ در حالی که نهاد داوری به طرفین اختیار می­دهد که

اشخاص مورد نظر و اعتماد خود را تنها به این شرط که مستقل باشند به عنوان داور انتخاب کنند که این امر خود سبب ایجاد امنیت روانی و اعتماد آنان

می­شود.

ب. داوران باید در مدت معینی به مذاکرات و مشاوره خود خاتمه و به صدور رأی مبادرت ورزند هم چنین طبق ماده ۴۷۷ آیین دادرسی مدنی، ملزم به

رعایت تشریفات آیین دادرسی نیستند، در نتیجه با سرعت متناسب به موضوع رسیدگی می­کنند.

ج. محرمانه بودن از دیگر مزایای داوری است؛ بر خلاف رسیدگی های قضایی که اصولاً علنی است، جلسات رسیدگی داوری علنی نیستند.

د. مردم در حضور داور مورد وثوق و اعتماد خود راحت­تر می توانند مطالب خود را بگویند به ویژه اینکه مطالب در جایی به صورت رسمی ثبت و ضبط نمی­شود

و مانند دادگاه­ها در صورت جلسه قید نمی­شود و از دیگر دلایل ایجاد داوری این است که ارجاع دعاوی به داوری موجب کاهش تصدی­گری دولت و هزینه­

های آن می­شود.

 

ب. علل توسعه و تکامل داوری نوین در تاریخچه داوری

 

در دوران معاصر، داوری به عنوان اصلی­ترین شیوه حقوقی حل و فصل اختلافات، در شکل­های متنوع پذیرفته شده است. تعیین­های حقوقی خاص که به

جهت استقبال مردم، خصوصا شرکت­های اقتصادی، محافل تجاری، و دولت­ها در زمینه داوری انجام یافته است و در کشورهای پرشماری مراحل میان سالی

را سپری می­نماید. داوری که درگذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فی مابین مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت، عفو و سازش اقدام می­

نمود، امروزه و اکنون اختلافات سیاسی، اقتصادی، دولت­ها، اختلافات تجاری، حقوقی شرکت­ها و سازمان­های اقتصادی را، فراتر از موارد اختلاف جزئی افراد

شامل شده است.

در دوران کنونی، رویکرد کشورها، سازمانها و مجامع به داوری، اصل اولیه­ای است که با بروز جرقه­ های تمایل به صلح و سازش، به ذهن­ها تبادر می­نماید.

امروزه داوری در حوزه نظری و عملی به امری جهانی و فراملیتی تبدیل شده است.

 

۲- تاریخچه داوری نوین در حقوق بین الملل

 

از نظر تاریخی حل و فصل اختلاف توسط قاضی دولتی و حتی قضات شرعی که دولتها صریحاً یا ضمناً ایشان را مأذون برای این مهم انگاشته­اند به نوبه

خود مؤخر بر ابتکارهای خصوصی و عشیره­ای یا محلی برای حل و فصل اختلاف است. در واقع قبل از مداخله دولت­ها هم جوامع بصورت خودجوش و خود

سازمانده(SELF REGULATED)  به این نتیجه رسیده بودند که امکان اتکاء به روش عدالت خصوصی که به آن اشاره کردیم، وجود ندارد و به همین دلیل

هم نهادهایی نظیر داوری، میانجی­گری و سازش، ریش سفیدی و کدخدا منشی را بسیار پیشتر از مداخله دولتها در حل و فصل اختلافات، طراحی و اجرا

کرده بودند. با این حال اتکای به این روشها در شکل سنتی و کلاسیک خود، صرف نظر از اینکه رقیب دولت ها تلقی می­شد و از این حیث روزبروز تضعیف

می­شد، حداقل دو ایراد اساسی داشت:

نخست اینکه هیچ روش واحد و هماهنگی برای اعمال این روش ها وجود نداشت و تشتت سلیقه ­ها و روش­ها موجب ناکارآمدی و نهایتاً بی­اعتمادی

مراجعین بود.

دوم اینکه نتیجه این رسیدگی­ها مستظهر به قوه اجرایی دولتی نبود و لذا اقبال عمومی به این روش­ها قابل توجه نبود.

نتیجه این وضعیت، تولد قوه قضاوت کننده دولتی بود. قوه قضائیه دولتی نیز هرچند ایرادات فوق را نداشت با این حال گسترش روزافزون جوامع بخصوص

جوامع شهری و در سطحی بالاتر، گسترش مراودات بازرگانان در سطح بین المللی چهره های دیگری از ناکارآمدی دادگاه­های دولتی را آشکار کرد.

طولانی و نیز کند بودن رسیدگی در این مراجع، فقدان تخصص و دقت لازم در رسیدگی به دعاوی بخصوص در دعاوی پیچیده تجاری بین المللی و صنعتی،

گران بودن، فقدان وصف محرمانگی، تهاجمی تلقی شدن مراجعه به دادگاه از سوی طرفین و عدم همکاری ایشـان با دادگاه­ها، بی­اعتمادی طرفیـن به

محاکم طرف مقابل در دعـاوی بین­المللی(بخصوص در روابط حقوقی که یک طرف آن دولت است)، مشکلات ناظر بر اجرای رأی صادره از محاکم خارجی

مهمترین ضعف­های روش­های قضایی دولتی برای حل و فصل اختلافات است.

نتیجه این تجربه تلخ از ناکارآمدی­های دستگاه­های قضاوتی دولتی، بازتولید روش­های جایگزین در حل و فصل اختلافاتAtternative dispute Resolotion

(ADR) بود. این روش­ها که مطابق دیدگاه برخی حقوقدانان، داوری جزئی از آن انگاشته می­شود و در برخی دیگر در کنار آن تعریف می­شود برای رفع ایرادات

پیش گفته به شکلی مدرن­تر و نظام­مند تر طراحی و بازتولید شدند و در عرصه بین المللی بخصوص بازرگانی بین المللی با تشریک مساعی بازرگانان و

فعالیت اقتصادی در قالب نهادهایی چون اتاق بازرگانی بین المللی و اتاق­های تجارت محلی بسط یافتند.

دولت­ها نیز با تکیه بر ظرفیت­های بالای این روش ها در حل و فصل اختلافات، بجای آنکه داوری و روش­های جایگزین را رقیب دستگاه قضایی دولتی تلقی کنند

این بار توسعه و توانمند سازی این نهادها را در دستور کار خود قرار دادند. تدوین معاهدات بین المللی متعدد و نیز پیشنهاد قوانین نمونه درحوزه داوری که

از سوی نهادهای زیر نظر سازمان ملل متحد و با همکاری دولتهای مختلف صورت گرفت، تسهیل فرآیندهای شناسایی و اجرای احکام داوری و … همگی

نشانگر رویکرد حمایتی جدید می­باشد.

 

الف. علل ایجاد داوری نوین در تاریخچه داوری

 

رسیدگی به دعاوی از طریق داوری و حکمیت برخی معایب رسیدگی قضایی را در بر ندارد همچنین به علت وجود کنوانسیون‌هایی که جهت اجـرای آراء

داوری منعقد گردیـده، رأی صـادره از جانب داور، دارای ضمانت اجرایی بیشتری نسبت به آراء محاکم در دیگر کشور‌ها بجز کشوری که رأی در آنجا صادر

شده است را دارا می‌باشد.

استفاده از نهاد داوری و گرایش به داوری‌های بین‌المللی برای حل و فصل اختلافات گسترش فوق العاده‌ای یافته است و امروزه کاربرد آن به حدی افزایش

یافته که کمتر قرارداد تجاری بین‌المللی را می­توان یافت که حل و فصلاختلافات در مورد آن بهداوری ارجاع نشده باشد.در شرایـط فعلی بیشتر روابط

حقوقی و حل معضلات ناشی از اعمال تجاری بین بازرگانانی که در صحنه بین‌المللی فعالیت می‌کنند، متضمن توافق نامه‌های داوری می‌باشد که شامل

تعهدات طرفین دایر به ارجاع حل اختلافات راجع به آن رابطه حقوقی به داوری می‌باشد و با توجه به سهولت داوری نسبت به حل و فصل دعاوی از طریق

توسل به مقامات قضایی، امروزه این شیوه به صورت بهترین وسیله حل و فصل اختلافات بازرگانی بین‌المللی درآمده است.

 

ب. علل توسعه و تکامل داوری نوین

 

با توجه به توسعه روابط تجاری بین‌المللی و علاقه متعاملین تجاری به ارجاع اختلاف در مورد روابطشان به داوری و توجهاً به تأکید مقررات مختلف و

آموزش‌های حقوقی به تجّار در روابط تجاری بین‌المللی خود، لزوم تنظیم موافقت نامه داوری جهت ارجاع اختلاف به داوری موضوع تنظیم موافقت نامه

داوری تجاری بین‌المللی اهمیت قابل توجهی یافته است و عملاً به موجب تمامی مقررات مربوط به داوری موافقت نامه داوری به عنوان اساس و پایه هر

داوری محسوب می‌شود.

تجار اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی که در عرصه تجارت جهانی وارد می‌شوند، معمولاً و خارج از اراده خود با طرف‌های تجاری خود دچار اختلافات

تجاری بین‌المللی می‌شوند و در مقام حل اختلاف و منازعات تجاری، ضمن حفظ ارتباطات تجاری و اصل سرعت در نظام تجاری و کاهش هزینه‌ها و

جلوگیری از هدر رفتن فرصت‌ها در اطاله دادرسی‌های محاکم داخلی (مراجع قضایی) و دفع خسارات و ضررهای جانبی ناگزیرند به نهاد‌ها و مؤسسات

داوری رجوع نمایند.

بنابراین اقبال به رجوع به داوری تجاری بین‌المللی و آشنایی با مقررات و نظامات داوری حاکم بر این نهادهای داوری روز به روز گسترش یافته و مستلزم ‌

شناختی دقیق از مقررات رایج و مفهوم قرارداد داوری و قانون حاکم بر قراردادهای داوری است. همچنین، انعطاف پذیر بودن، سرعت در رسیدگی، هزینه

کمتر، افزایش احساس بی­طرفی قضات، متخصص بودن داوران، مستقل تر بودن داوران، و …. از علل دیگر ایجاد و توسعه داوری نوین در سطح بین المللی

است.

برخی از علل توسعه داوری بین المللی عبارتند از:

 

1. اکرام اطراف دعوی

 

به هر دلیل و توجیه ی امروزه در سیستم قضایی اکرام و احترام به مراجعه کنندگان آن گونه که شایسته و در خور شخصیت ایشان باشد صورت نمی­گیرد.

مراجعه کننده فارغ از اینکه غالباً از پاسخ سؤالات خود اقناع نمی­شود اساساً احساس می­کند که به وی احترام شایسته­ای گذاشته نمی­ شود.

 

•  رفع موانع قضایی در داوری

 

در اختلافات ناشی از قرارداد همیشه این نگرانی وجود دارد که مرجع صالح کدام کشور است. به فرض مثال در اختلاف یک شخص ساکن تهران با

شخصی که ساکن شیراز است در خصوص ساخت کارخانه­ای در اصفهان اولین موضوع تعیین مرجع صالح است. در غالب موارد قانونگذار صراحتاً وضعیت را

روشن نموده است اما در موارد عدیده اختلاف صلاحیت بین دو مرجع باعث می­شود که پرونده جهت حل این موضوع به دیوان عالی کشور هم ارجاع شود

که در این موارد زمانی نزدیک به ۸ ماه ممکن است طول بکشد تا اساساً مرجع رسیدگی شناخته شود.

حال در خصوص قراردادی که فی مابین یک تبعه­ی ایران و آلمان در سوئیس منعقد شده است و محل اجرای قرارداد چین است، کدام کشور صلاحیت

رسیدگی دارند؟

و حتی در فرض اخذ رأی در کشور صالح امکان اجرای رای در کشور دیگر نیز خود از موانع قضایی دیگری است، زیرا لزوم اصل رفتار متقابل و شناسایی

آراء قضایی صادره از لوازم اجرای رأی یک کشور در سایر کشورها بوده و ممکن است رایی که از مرجع صالح أخذ شده است در کشورهای دیگر قابلیت

اجرا نداشته باشد.

درخصوص نهاد داوری با توجّه به مشخص بودن مرجع رسیدگی، اختلاف در صلاحیت وجود ندارد. ضمناً اکثر کشورها عضو کنوانسیون شناسایی و اجرای

آراء داوری نیویورک هستند و اجرای آرای داوری در اکثر کشورها به راحتی قابل انجام است و با مانعی برخورد نمی­کند. انتخاب نهاد داوری به صورت شرط

ضمن قرارداد، ریسک عدم اجرای تعهدات قراردادی را به لحاظ موانع قضایی کاهش می­دهد.

• رسیدگی در داوری از سرعت بالایی برخوردار است

با توجّه به اهمّیّت سرعت در رفع اختلافات تجاری تنها نهادی که می­تواند انتظار تجار را محقق کند نهاد داوری است، بدین ترتیب که داور لزوماً بایستی در

بازه زمانی سه ماهه انشاء رأی نماید در حالی که در مراجع قضایی اوقات رسیدگی معمولاً ماه­ها پس از تاریخ ارجاع دعوی به شعبه، تعیین می­شود و این

اوقات علاوه بر وقت­های نظارتی است که به حجم رسیدگی و پرونده های هر شعبۀ دادگاه، بعد از جلسه رسیدگی جهت انشاء رأی تعیین می­گردد.

ممکن است در رسیدگی­های قضایی آرای غیابی صادر شود و این مسأله منجر به معطل ماندن اجرا به دلیل واخواهی طرف مقابل شود در حالی که در

داوری رأی غیابی نداریم. بهر حال تشریفات رسیدگی از جمله ابلاغ و فواصل قانونی لازم از ابلاغ تا جلسۀ رسیدگی و سایر مهلت­های قضایی همگی

منجر به اطالۀ دادرسی و تضییع حقوق صاحب حق است که در نهاد داوری لزومی به رعایت این تشریفات نیست. حتی با وجود بهره گیری از تکنولوژی در

جلسات داوری بعضاً سختی حضور فیزیکی طرف خارجی قرارداد نیز منتفی است و امکان برگزاری جلسات با ویدیو پروژکتور مقدور است. فلذا مشکل

فاصله­ های جغرافیایی طرفین قرارداد نیز در نهاد داوری با استفاده از تکنولوژی روز از بین رفته است.

•  آراء داوران قطعی و لازم الاجراء می­باشد

قطعیت و لازم الاجراء بودن آراء داوری از آنجـاست که آراء داوران برخــلاف آراء دادگستری محکومُ علیه رأی داور نمی تواند به بهانه­ های واخواهی و

تجدیدنظرخواهی و اعاده دادرسی و فرجام خواهی مانع اجرای رأی داور گردد و لذا از این حیث برتری مطلـق نسبت به آراء دادگستـری دارد و هم چنین

وفق ماده ۴۸۸ قانون آیین دادرسـی مدنی دادگاه های جمهوری اسلامی ایران موظف­اند نسبت به صدور اجرائیه طبق رأی داور اقدام و حکم داور را از

طریق اجرای احکام دادگستری اجرا نمایند. در عرصه بین ­المللی نیز تمامی کشورهای عضو کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی

نیویورک مصوب سال ۱۹۵۸ میلادی نیز ملزم به اجرای احکام داوریسایر کشورها هستند. در حالی که همین کشورها از اجـرای آراء قضایی یکدیگر امتناع

می­نمایند مگر در مواردی که تفاهم نامه یا موافقت نامه­ های دو جانبه یا چند جانبه بین خود داشته باشند.

•  دقت و تخصص در آراء داوران

تخصص و دقت در آراء داوران اهمّیّت بسزایی دارد چرا که موضوعات قراردادی معمولاً دارای ابعاد تخصصی است بنابراین همیشه این نگرانی وجود دارد که

به لحاظ عدم وجود علم کافی بعضی از قضات داخلی نسبت به عرف معاملات تجاری داخلی و بین­المللی به یکی از طرفین قرارداد اجحاف شود.خصوصاً

که قضات دادگاه­ها با توجّه به حجم پرونده ­ها امکان رسیدگی دقیق جهت کشف ارادۀ واقعی طرفین و عرف تجار را نیز ندارند و بعضاً متن قوانین جاری

بالاخص قانون مدنی را مبنای رسیدگی قرار می­دهند درحالی که با صرف وقت کافی از طرف قضات کشف ارادۀ باطنی طرفین مقدور است که تخصیص

چنین وقتی صرفاً از طرف داور متصور و مفروض است. همچنین داوران معرفی شده عموماً دارای تخصص­های متنوع و گوناگون هستند که باعث می­گردد

طرفین در انتخاب داور متخصص از آزادی عمل برخوردار باشند.

• کاهش هزینه ها در داوری

 

پرداخت هزینه بالا امکان سازش فی مابین طرفین دعوی را نیز کمتر می­کند. این هزینه­ ها در مراکز داوری با توجّه به تک مرحله­ای بودن داوری و تعرفه

پایین امر داوری در مقایسه با هزینه دادرسی بسیار ناچیز است. مضافاً بر اینکه با افزایش میزان خواسته درصد هزینه داوری کاهش نیز می­یابد و به عبارت

دیگر در دعاوی بزرگ هزینه داوری بسیار کمتر از هزینه دادرسی می­باشد.

•  محرمانه بودن رسیدگی در داوری

داوری نهادی است که با محرمانه نگه داشتن دعاوی و اختلافات و روند رسیدگی اعتبار تجاری اطراف قرارداد را حفظ می­کند درحالی که در مراجع قضایی

اصل علنی بودن دعاوی حکومت می­کند و حفظ اسرار تجاری از دغدغه­ های قضات دادگستری قضایی نیست.

در نهاد داوری انتخاب داور توسط هر یک از طرفین امیـدواری به رسیدگـی عادلانه و بی­طرفـی را افزایش می­دهد چرا که طرفین به نحو مستقیم در انتخاب

حَکَم خود نقش دارند. در رسیـدگی قضـــایی در دو مرحله بدوی و تجدید نظر بایگان مدیر و منشی شعبه همگی از جزئیات دعوی مطلع می­گردند و لذا

امکان افشاء اسرار بسیار بالا می­باشد.

• افزایش احساس بی­طرفی

در رسیدگی­های قضایی همیشه اطراف دعوی از جانبداری قضات نگران هستند. در نهاد داوری با انتخاب یکی از داوران توسط هریک از طرفین این سوء ظن

به میزان قابل توجهی کــاهش می­یابد و طرفین را به رسیدگی عادلانه امیدوار

می­سازد و در حفظ ارتباط تجاری طرفین نیز مؤثرتر است زیرا طرفین با اطمینان از سلامت روند رسیدگی و با آرامش روانی از آراء صادره تمکین می­نمایند و

بعد از داوری نیز معاملات خود را ادامه خواهند داد. در رسیدگیقضایی و علیرغم سلامت نفس قضات طرفین در انتخاب مقام رسیدگی کننده هیچ نقشی

ندارند و ارجاع پرونده بدون دخل و تصرف طرفین صورت می­گیرد.

• سایر مزایا

می­توان مزایای بسیاری نیز از جمله قابلیت استفاده از روابط بین­الملل سیستم­ها و تکنولوژی­های نو و نهادهای مدرن حقوقی تجاری را برای داوری برشمرد و

همچنین قابلیت استمرار روابط تجاری فی مابین دو طرف دعوا پس از صدور رأی داور را (که ناشی از تخصصی و عادلانه بودن رای داور می­باشد) می­توان از

سایر مزایای داوری دانست.

سه بخش اصلی رای داوری

هر رای داور و هر رای دادگاه از سه قسمت تشکیل شده:

1. مقدمه رای است.
2. اسباب موجه و جهات و دلایلی که موجب اِقناع داور در صدور رای شده است.
3. نتیجه یا هسته رای یا بخش اجرایی رای که تکلیف دعوا را از حیث قبول یا رد مشخص می­کند.

اگر این فضا در قالب رای رعایت نشود، نشان­دهنده این است که رای یا موجه نیست یا مدلّل نیست، پس موجه بودن

و مدلّل بودن حتما مستلزم رعایت این سه تا بخش است.

نکاتی که در سه بخش رای باید رعایت بشود:

1. در مقدمه رای داور حتما باید مشخصات طرفین قید شود. یعنی شخصی که شخصیت و اهلیت دارد قید شود. پس معلوم است که اگر شخصی اهلیت ندارد و دعوا را طرح کرده باشد این دعوا درست نبوده که رای صادر کنیم، به عنوان مثال اگر چنانچه فلان شعبه بانک دعوا مطرح کرد، او که شخصیت حقوقی ندارد، تا بخواهیم دعوا را بپذیریم، و اگر علیه یک شعبه بانک دعوا مطرح شد او که اهلیت و شخصیت ندارد که بخواهد از خودش دفاع کند. خارج از داوری هم، فلان شهرداری منطقه تهران علیه شهرداری منطقه دیگر دعوا مطرح می­کند، مگر مناطق شهرداری شخصیت حقوقی دارند؟ به هیچ وجه، این دعوا درست نیست، یا فرض بفرمایید که ادارات کل، غرب تهران، شرق تهران، شمال تهران،  این­ها برای اینکه تقسیم کاری خودشان را انجام بدهند کار مردم به مشکل بر نخورد تقسیمات داخلی انجام دادند. و ما فکر می­کنیم که این تقسیمات داخلی شخصیت ایجاد می­کند، این اشتباه است.
2. نمایندگان قانونی هم باید اسمشان در رای نوشته شود. منظور از نمایندگان قانونی؛ مدیران نیستند، روسا هم نیستند، چون بعضی وقت ها فکر می­کنیم که حتماً باید اسم شرکت را که نوشتم،  اسم مدیر عامل را هم باید بنویسم، هیچ ضرورتی ندارد، فایده هم ندارد، کما اینکه دوستانی که دادخواست می­نویسند، چه اصراری دارند برای اینکه اگر نوشتند خواهان فلان شرکت، اسم مدیر عامل را هم بنویسند، فایده­اش چیست؟ مگر قرار است به آنها ابلاغ شود! آنها که ذی­النفع و ذی­سمت در دعوا نیستند که ابلاغ باید به آنها انجام شود، و از طرف دیگر مگر آن رئیس یا مدیر همیشه رئیس و مدیر باقی می­مانند؟ بنابراین نوشتن نام روسا و مدیران در متن دادخواست و متن رای هیچ ضرورتی ندارد.
3. در مقدمه بعد از این که خواسته را گفتیم باید خلاصه ادعا خواهان را بگوییم، خلاصه ادعا خوانده را هم بگوییم، اگر بتوانیم نقل قول مستقیم کنیم چه بسا بهتر است، استدلال­های طرفین را هم بنویسیم، دلیل خواهان چه هست؟ دلیل خوانده چیست؟ هر اقدامی که داور انجام داده در این بند آورده شود، مواردی مثل:کارشناسی، استماع شهادت شهود، تحقیق محلی، هر آنچه که انجام داده،

آیا داور می­تواند استماع شهادت شهود کند؟ داور می­تواند از مراجع دولتی و عمومی استعلام بکند؟ می­گوید

کارشناسی، شهادت شاهد خبره، وقتی ما می­توانیم شهادت شاهد خبره را بگیریم به تَبَع اولی می­توانیم شهادت

شهود را هم بگیریم آیا از مرجع دولتی می­توان استعلام کرد؟ خیر به هیچ وجه.

1. ذکر اسباب موجه و جهات و دلایلی که موجب اِقناع داور در صدور رای شده است از ضروریات رای است

یعینی باید بگوییم که ادله ها چی هستند؟ دلیل مَنِ داور چیست؟ قانون هست یا نیست اصول است یا نیست عرف

است یا نیست؟ این­ها باید در رأی بطور کامل آورده شود. لذا اسباب موجهه موضوعی و حکمی را هم بیاوریم.

5- آوردن نتیجه یا بخش اجرایی رای نیز بخش آخر رای است که همان نتیجه و حکم داوری که در قالب اجبار و

الزامات رای است. و حکم صادر می­کنیم که خوانده چه بشود، خواهان چه بشود که این همان هسته رای است و

بخش اجرایی که بسیار هم مهم است.

 

آیا رأی داور مشمول اعتبار امرمَحکوم بها است؟

 

آیا رأی داور مشمول این موضوع می­شود راجع به اعتبار هم مَحکوم بها یا خیر به ما گفتند که حکم اعتبار هم محکوم

بها می­شود؟ بله می­شود. بند 6 ماده 84 اگر یک حکم قطعی صادر بشود آن خواهان دیگر نمی­تواند علیه آن خوانده

همان خواسته را مطرح بکند، اگر مطرح کرد در پرونده دوم چه رأی صادر می­شود؟ قرار رد دعوا پرونده اول حکم

قطعی داریم پرونده دوم به لحاظ وحدت سبب وحدت خواهان خواسته وحدت خوانده قرار رد دعوا صادر می­شود. بعد

به ما گفتند تنها قراری که محکوم بها دارد قرار سقوط دعوا است. یعنی اگر در یک پرونده اولی قرار سقوط دعوا

صادر بشود در پرونده دوم هم همین دعوا مطرح بشود به قاضی می­گوید؛ آقای قاضی من ایراد اعتبار هم محکوم بها

دارم، خب استناد شما چیست؟ این ایراد از کجا آمده؟ بند6 ماده 84. بند 6 حکم عنوان شده، این قرار سقوط دعوا

می­تواند یک چیز دیگری هم باشد، چی؟ می­تواند گزارش اصلاحی باشد. اگر در یک پرونده­ای گزارش اصلاحی صادر

شد، دوباره همان دعوا مطرح بشود در این پرونده دوم باز ایراد امر محکوم بها مطرح می­کنید.  این کار را می­کنید شما؟

به هیچ وجه. ولی اگر مبنایی یاد می­گرفتیم این بلا سرمان نمی­آمد.

رأی داوری هم همین وضعیت را دارد. اگر داور رأی صادر بکند همین خواهان علیه همین خوانده، همین خواسته را

بیاورد در دادگاه نمی­توانید بگویید آقای قاضی تو صالح نیستی، می­توانید بگویید؟

خیر، صالح است، چون داوری دیگر وجود ندارد، داوری با آن رأی داوری زوال پیدا کرده پس دادگاه صالح به رسیدگی

است، اما در رسیدگی مشکلی وجود دارد، نمی­توانیم بگوییم ایراد امر محکوم بها، چرا؟

چون در بند 6 حکم دادگاه را دارد، پس با چه مبنایی دفاع بکنیم؟ و این اثر را از بین ببریم، تا منجر به صدور رأی دوم

در پرونده دوم نشود.

به نظر شما اگر در حین دادرسی یکی از اسباب سقوط تعهدات اتفاق بیافتد، استرداد دعوا به طور کلی یا ابراع زمّه

خوانده یا تبدیل تعهد، اقاله و یا هر چیزی دیگری که موجب سقوط تعهد می­شود، قاضی باید چه رأیی صادر بکند؟

• قرار سقوط دعوا در حین دادرسی اگر سببی حادث بشود.
• اما اگر این سبب سقوط دعوا قبل از تقدیم دادخواست، اتفاق می­افتاد، قاضی باید چه رأیی صادر می­کرد؟ حکم بر بی­حقی خواهان.
• در زمان تقدیم دادخواست او حق داشت دعوا اقامه مطرح بکند اما در نهایت حق تسلط بر آن خواسته را ندارد، اگر مَنِ قاضی بررسی بکنم این خواهان دلیل ندارد، یا خوانده دو تا شاهد آورد که قبل از تقدیم دادخواست پرداخت کرد، وفا کرد، قاضی بایستی چه رأیی صادر بکند، حکم بر بی­حقی خواهان. قبل از تقدیم دادخواست اگر حق از بین رفته باشد، حکم، اما در حین دادرسی حق از بین رفته باشد،  قرار سقوط دعوا.

چه نتیجه­ایی می­خواهم بگیرم، وقتی گزارش اصلاحی در پرونده اول صادر می­شود،  وقتی قرار سقوط دعوا در پرونده اول صادر می­شود، وقتی رأی داور در پرونده اول صادر می­شود، به معنای زوال دعوا و حق است. اگر مجدداً همان دعوا مطرح بشود به جای اینکه به استناد بند 6 ماده 84 قرار رد دعوا صادر بشود، دادگاه باید حکم بر بی­حقی خواهان صادر بکند و این حرف درست است.
کما این که استاد فرزانه آقای دکتر شمس در جلد سوم صفحه 576 این حرف را زده و چه به جا هم زده، حرفش درست است،  این ایراد امر مختوم است نه محکوم، خیلی فرق دارد پس ما در جای خودش از واژگان به درستی استفاده بکنیم.

جهات اعتراض به رای داوری

جهات اعتراض به دو صورت شکلی و ماهوی از هم تفکیک شده است.

جهات شکلی

1. جهات شکلی ناظر به خود قرارداد داور
2. جهات شکلی ناظر به موضوع داوری
3. جهات شکلی ناظر به رسیدگی داوری

 

قرارداد داوری:

زمانی که می­شود به رای داوری اعتراض کرد زمانی است که قرارداد داوری اشکال داشته باشد و باطل باشد و اینکه تشخیص باطل بودن و یا نبودن

قرارداد داوری  با چه کسی است در داوری داخلی و داوری بین­المللی فرق می­کند. در داوری داخلی ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی می­گوید: اگر

قرارداد داوری راجع به صحت و بطلانش اختلاف بود اول باید دادگاه رسیدگی کند و دادگاه اگر تشخیص داد قرارداد صحیح است نسبت به بقیه مسائل داور

رسیدگی کند. ولی اگر دادگاه تشخیص داد قرارداد باطل است دیگر داوری حق رسیدگی ندارد. چون قراردادی که اشخاص به عنوان داوری تعیین کردند

داوری باطل است. در داوری بین­المللی به تبعیت از اسناد بین­المللی ما در بند 1 ماده 16 قانون تجاری بین­المللی این حق برای داوران قائل شده است که

صلاحیت خودشان را خودشان تشخیص بدهند و اعلام کنند که قرارداد داوری صحیح است یا باطل. از یک طرف در صورتی شما داور هستید، که قرارداد

صحیح باشد و از طرف دیگر شما زمانی داور هستید که قرارداد صحیح باشد. شما می­خواهید به قرارداد رسیدگی کنید متضمن دور نیست؟ خیر در بحث

مربوط به وجودهای اعتباری از این مسائل زیاد است اشکالی هم ندارد در قانون داخلی هم پیش­بینی شده است. پیشنهاد ما هم این است که از همان

روش استفاده کنید. داور خودش تشخیص بدهد که داوری صحیح است یا نه؟ صحیح بود قضاوتش را تمام کند هر کس اعتراض دارد به رای داوری اعتراض

را انجام دهد. دیگر داوری را معطل نکنیم. داور بگوید من دیگر نمی­توانم رسیدگی کنم داوری که من باید رسیدگی کنم صحت بطلان آن زیر سوال است به

دادگاه ارجاع شود صحت و بطلان معلوم شود بعد جهت رسیدگی مراجعه شود. بنده دیگر نسبت به داوری صالح نیستم. که خیلی اطاله داوری درست

می­شود.

روشی که در قانون تجارت بین­المللی پیش­بینی کرده است روش بسیار معقول و مناسبی است خود داور اعلام کند قرارداد صحیح است و یا باطل. اگر

کسی اعتراض به رای داوری دارد مسیر مشخص است. اعتراض به رای داوری هست اگر ثابت کردند که قرارداد باطل بوده است رای داوری باطل می­شود.

چرا هر موقع بحث  قراداد مطرح شد، ما این مشکل را برای نظام قضایی درست کنیم. از 10 و 20 موردی برای ابطال مطرح می­شود یکی ثابت می­شود

بقیه ­اش همه ادعا هست. روشی که قانون تجارت بین­المللی پیش­بینی کرده روش درستی است. خصوصا زمانی که نوشته باشند که داوران صلاحیت

رسیدگی به کلیه دعاوی راجع به این قرارداد اعم از انعقاد، صحت، بطلان، اجرای قرارداد و تفسیر قرارداد را دارند. وقتی طرفین اینها را در قرارداد نوشته

باشند داوران صلاحیت دارند و رای آنها نیز لازم­الاجرا می­باشد. ولی رویه قضایی ما در حال حاضر اینگونه نیست. در رویه قضایی ما تفسیر مضیق می­شود و

هر وقت بحث مربوط به بطلان قرارداد شد، بطلان قرارداد را طبق ماده461 قانون آیین دادرسی مدنی در صلاحیت دادگاه قرار می­دهند و دادگاه باید

رسیدگی کند نه داوری در داوری داخلی. اگر داوری بین­المللی باشد و داوری در ایران انجام شده است ولی یکی از طرفین داوری ایرانی نبوده و یا هر دو

غیر ایرانی بودند در اینجا اختلافی اگر برای صحت و یا بطلان قرارداد باشد، آن اختلاف هم توسط خود داوری رسیدگی شده و اتخاذ تصمیم می­شود و اگر

قرارداد را صحیح دانستند داوری را ادامه می­دهند و اگر کسی اعتراض داشت در دادگاه می­تواند اعتراض به رسیدگی را انجام دهد.

به هر حال چه قانون تجاری بین­المللی باشد و یا قانون آیین دادرسی مدنی باشد. اگر عدم اهلیت طرفین ثابت شد و قرارداد باطل بود از موارد اعتراض به

رای داوری می­باشد و می­توان اعتراض به رای داوری انجام داد و رای را ابطال کرد. و اگر داوری داخلی باشد که از همان ابتدا قرارداد باطل اعلام و داوری

خاتمه می­یابد. و اگر داوری بین­المللی باشد و داورها اعلام کنند که اهلیت داشته در نظام جمهوری اسلامی ایران به پانزده سال قمری برسد اهلیت دارد و

این قرارداد معتبر است. ولی اگر اعتراض شود که این مساله مالی می­باشد و باید به 18 سال تمام رسیده باشد و یا حکم رشد اخذ شده باشد، حال اگر

حکم رشد اخذ نشده باشد قرارداد باطل است. اگر به رای داوری اعتراض کند که شما اشتباه کردی و این قرارداد اشکال داشته است و اشکالی عنوان

شود، دادگاه رای داوری را هم ابطال می­کند. داور بین­المللی می­تواند خودش تصمیم بگیرد اما وقتی تقاضای ابطال شد دادگاه می­تواند ابطال نماید.

در بحث اهلیت طرفین و قوانین امری و مخالفت با قوانین امری.

قوانین امری:

دارای چنان اهمیتی هستند که قانون­گذار اجازه نمی­دهد بر خلاف آن تراضی انجام شود.

سوال:

خلاف چه قوانینی می­شود تراضی انجام داد؟

قوانین امری قوانینی هستند که برای مصلحت متعاملیین است مثل خیار غبن که برای حمایت متعاملیین گذاشته شده است. در خیار تدلیس می­خواهد از

کسی که قربانی تدلیس است حمایت کند ولی در عین حال هدف مهمتری هم دارد و می­خواهد تدلیس کاری، در کشور رواج پیدا نکند. در صورتی که

اجازه اسقاط خیار تدلیس صادر شود، اجازه داده می­شود که یک گروه شیاد پیدا شوند و عنوان کنند که کلیه اختیارات از جمله خیار تدلیس اسقاط شد. و

تدلیس انجام شود و قضات از کسی که تدلیس را انجام داده است حمایت و این هم ممکن نیست. تدلیس مهم است تدلیس تنها برای حمایت از فرد

نیست برای ایجاد سلامت اقتصادی در جامعه است و نظم عمومی می­شود که دیگر نمی­توان از آن گذشت. و مقررات مربوط به نظم عمومی فقط هدفش

حمایت از متعاقبین نیست، هدفش حفظ کیان جامعه است. کیان اقتصادی، کیان نظامی، کیان فرهنگی و … جامعه است.

ممکن است در قرارداد شما شرطی بگذارید مخالف کیان فرهنگی جامعه باشد و با کیان فرهنگی جامعه در تعارض باشد با نظام اخلاقی جامعه در تعارض

باشد این می­شود نظم عمومی.

به طور مثال اگر در فرانسه کسی مراجعه کند و بگوید نفقه می­خواهم و عنوان کند زن دوم هستم و نفقه می­خواهم در دادگاه فرانسه تکلیف روشن است.

درست است شما تابع قانون خودتان هستید ولی چون خلاف نظم عمومی است رای صادر نمی­کنند. در قانون ما اگر کسی برای نفقه مراجعه نماید و

عنوان نماید که کنکووین هستم(ازدواج سفید) ما آن را به دلیل اینکه خلاف اخلاق جامعه ما می­باشد نمی­پذیریم و اخلاق عمومی جامعه ما هم این را

نمی­ پذیرد.

پس نظم عمومی یک معنای عامی دارد و هر جایی که در جامعه نظامش برای ما مهم است و می­خواهیم کیانش را حفظ کنیم و نمی­خواهیم افراد کیان را

نا استوار و ناپایدار کنند با نظم عمومی با آنها برخورد می­کنیم. پس هر جا که قوانین مربوط به قوانین امری بود (قوانین امری قوانینی هستند که مربوط به

نظم عمومی می باشند) جامعه می­خواهد این­ها را داشته باشد و نمی­خواهد بر خلاف اینها تراضی انجام شود. نظم عمومی فقط در قوانین امری نیست در

جاهای دیگر هم مسائلی هستند که خلاف نظم عمومی هستند.

پس در دو جا قرارداد داوری در صورتی که مورد اعتراض قرار بگیرد. رای را ابطال می­کنیم به خاطر اینکه قرارداد بی­اعتبار است.

1. اگر در زمان انعقاد قرارداد اهلیت طرفین رعایت نشده باشد.
2.  با قوانین امری مخالفت داشته باشد.

 

چه اهلیت رعایت شده باشد و یا نشده باشد و یا چه شما در داوری اعتراض کرده باشید و یا نکرده باشید اکنون می­توانید اعتراض کنید. زمانی که رای

داوری صادر شده است و شما عنوان کردید که در زمان رسیدگی 15 سال داشته­اید و اهلیت نداشته و قرارداد را امضا کرده­اید و در آن موقع عنوان نکردید

و داوری نیز تمام شده است. الان می­توانید عنوان کنید. در بحث مخالفت با قوانین امری نیز همین طور است.

به لحاظ جهات شکلی:

اگر موضوع داوری قابلیت پذیرش داوری نداشته باشد، داوری ناپذیر می­شود. مانند مسائل کیفری ورشکستگی، اصل نکاح، اصل طلاق و… این موارد

قابلیت ارجاع به داوری را ندارند مثل دعاوی کیفری و اگر در این موارد داوری صورت گرفته باشد و رای صادر شده باشد این رای را می­توان ابطال نمود.

زن و شوهری که راجع به اصل داوری اختلاف داشتند به داور مراجعه نمودند و داور شاهد و شهود را استماع کرده و اصل وقوع نکاح را محرز اعلام کرده و

حکم ثبت را صادر کرده است. حتی اگر ثبت هم به داور مربوط نباشد می­تواند بنویسد که اصل وقوع نکاح برای من محرز است برای ثبت به مراجع قضایی

مراجعه نمایند. و این هم ممکن نیست، که طرف باید ابطال رای داور را بخواهد که اصل اثبات نکاح هم اعتراض دارم. چیزی را که من گفتم من خودم را به

ازدواج تو در می­آورم و نگفتم درآوردم. حالا داور اشتباه کرده و یا نکرده باشد همین که راجع به اصل نکاح تصمیم گرفته است رای قابل ابطال است. اصل

نکاح اصلا قابلیت ارجاع به داوری ندارد ولی برای نفقه و مسائل مشکلات مختلف خانواده می­شود ارجاع کرد.

اگر صدور رای خارج از موضوع هم باشد از موارد اعتراض و بطلان و ابطال رای می باشد.

موضوع داوری با خواسته تفاوت دارد و دادگاه نمی­تواند خارج از خواسته رای صادر نماید. و داور خارج از موضوع داوری نمی­تواند رای صادر نماید، تفاوت در

چیست؟

اگر خارج از خواسته رسیدگی انجام شود قطعا رای صادره ابطال می­شود. و خارج از موضوع داوری نمی­تواند رای صادر نماید. ممکن است موضوعی که به

داوری ارجاع شده است بیان کند که من نوشتم طرفین حق تفسیر قرارداد را دارند و ایشان راجع به خسارت قراردادی دادخواست داده است و داور رای

صادر کرده است در اینجا خواسته بوده ولی موضوع داوری نبوده است. پس داوری حتی اگر خواسته خواهان هم باشد ولی رای صادره خارج از موضوع

داوری باشد از موارد ابطال است. مثل دادگاه نیست. در دادگاه دادگستری اصل بر صلاحیت عام است. ولی در داوری اصل وجود ندارد استثناء است و

هیچ کس نسبت به هیچ کس ولایت ندارد که برای آن تصمیم قضایی بگیرد. مگر دستگاه قضایی که از طرف حاکمیت ولایت تعیین شده است و یا کسی

را به عنوان قاضی انتخاب و گفته شده شما برای ما نظر دهید. پس شما که داور هستید اختیاراتت مستند به اراده من هست. اگر من در جایی اعلام

کردم که در جایی نسبت به موضوعی تصمیم بگیرید درست است. وقتی در قرارداد داوری نبوده و خواسته طرف هم نبوده است و یا اگر خواسته طرف

هم بوده باشد باز ابطال رای صادر می­شود چون خارج از موضوع داوری بوده است.

بحثی در دادگاه ما مطرح می­شود که درست است که در قرارداد داوری نیامده است ولی وقتی خواسته نوشته شده است طرف تمکین کرده است و

اعتراض نکرده است به نحوی که این را پذیرفته است که صلاحیت دارند. و درست است که در قرارداد نوشته شده است کلیه اختلافات ناظر به تصحیح

قرارداد به عهده فلان استاد دانشگاه حقوق می­باشد. ولی راجع به اجرا چیزی ذکر نشده است. ولی وقتی گفته می­شود خسارت قراردادی می­خواهم و

طرف هم چیزی عنوان نکرده یعنی صلاحیت را پذیرفته است و بعضی از دادگاه به استناد اینکه اعتراضی نشده است یعنی صلاحیت را پذیرفته است

اقدام کرده­اند.

به نظر بنده اینگونه نمی­باشد حتما باید قرارداد داوری و یا شرط داوری دیده شود. اگر طرف هم نمی­دانسته که می­تواند اعتراض کند ولی الان در مقام

اعتراض به رای دادگاه می­خواهد ابطال رای داور را انجام دهد. می­تواند اعلام کند که قرارداد ما راجع به اجرای قرارداد نبوده است و داور نمی­توانسته رای

صادر نماید و می­تواند رای داور را ابطال نماید.

خواسته با موضوع فرق می­کند در قانون آمده است که اگر خارج از موضوع رای صادر شود رای صادره ابطال می­گردد. موضوع همان قرارداد داوری و یا اگر

داوری شرط ضمن عقد یک معامله است، در شرط ضمن عقد پیش­بینی شده است و گفته شده است که داورها در چه مواردی حق صدور رای دارند و

خارج از این موارد حق صدور رای را ندارند. و اگر می­خواهد داور جدید بگیرد نوشته شود که علاوه بر آن برای خسارت قراردادی هم طرفین توافق کردند که

شما داور باشید و در جایی باید این صلاحیت پیش­بینی شده باشد، صلاحیت داور استثناء است و باید مستند به اراده طرفین باشد و این طرف سکوت

کرده است در مقام رسیدگی دلالت بر صلاحیت نمی­کند و اگر هم صلاحیت قرارداد داوری، و یا داوری پیش­بینی نشده باشد و توافق جدیدی صورت نگرفته

باشد، صرفا سکوت طرفین کافی نیست وقتی خارج از موضوع دعوی رای صادر شود رای صادره قابل ابطال است.

جهات شکلی ناظر به رسیدگی داوری

 

1. عدم رعایت اصول دادرسی: داوری از رعایت تشریفات دادرسی معاف است. در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون تجارت بین­المللی آمده است داوری از رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی معاف است به جز تشریفاتی که در خود داوری آمده است. مقرراتی که در بخش خود داوری آمده است باید رعایت شود. سایر مقررات مهم نیست ولی اصول داوری حتما باید رعایت شود.

اولین اصل داوری که خیلی مهم است اصل بی­طرفی داوری است. داور واقعا باید در تمام قرارداد ها  بی­طرف باشد.
مثلا اعلام می­کنند مدیر عامل شرکت به عنوان داور بی­طرف معرفی می­شود، مدیر عامل چگونه می­تواند بی­طرف باشد و قطعا این رای قابل ابطال است چون عضو هیئت مدیره شرکت است و نمی­تواند به عنوان داور بی­طرف رای صادر نماید. و یا در جایی دیگر آمده است که مدیر حقوقی سازمان، داور است. چگونه ممکن است سازمان طرف قرارداد است و مدیر حقوقی را بی­طرف اعلام نماید و قطعا این بی­طرفی و رای صادر شده قابل ابطال است.
به طور مثال در بعضی از آرا داوری که در دادگاه­ها دیده می­شود طرف سه نفر داور تعیین کرده است نفر اول خودش نفر دوم برادر همسرش و نفر سوم برادر آن (برادر همسر) این از ابتدا مشخص است که چه رایی صادر خواهد شد و متاسفانه این رای در دادگاه عمومی تهران تایید شد و اعتراض رد شد. و خوشبختانه از دادگاه تجدیدنظر قاضی با سوادی بود که جلوی این رای را گرفت و نقض کرد.
بنده رای داوری بسیار مهمی را مشاهده کردم که دادگاه آمریکا ابطال کرده بود طرف پی برده بود که داور در زمانی که برای تفریح به یکی از جزایر رفته بود طرف مقابل هم آنجا حضور داشته است و به همین دلیل که احتمالا آنجا همدیگر را دیده باشند دادگاه رای را ابطال کرد. ما نمی­گوییم اینقدر سخت بگیریم ولی علت این مسائل روشن است. موارد بی­طرفی داور در ماده469 آیین دادرسی مدنی به صورت روشن آمده است.
موارد جرح در قانون تجارت بین­المللی که در ماده 12 و13 آمده است. قاون تجارت داوری بین­المللی شبیه قانون کشورهای دیگر عمل کرده است، بدین صورت که که هر وقت هر چیزی بود که بی­طرفی مورد سوال قرار می­گرفت باید مطرح شود. مثلا داور اعلام نماید در جریان داوری با برادرزاده طرف ازدواج کردمو در صورتی که نمی­خواهید بنده داور باشم اعلام کنید. در جریان داوری هر اتفاقی بیافتد باید به طرف اطلاع داده شود. در بعضی از این موارد اگر طرف از ابتدا اطلاع داشته و پذیرفته باشد اشکالی ندارد، ولی بعضی از موارد حتی با رضایت طرفین هم ممکن نیست.
ماده 469: دادگاه نمی­تواند کسی را داور تعیین کند مگر با تراضی طرفین.
کسی که در دعوی ذینفع باشد چگونه می­تواند بی­طرف باشد. اصل دادرسی نقض می­شود. هیچ کس نمی­تواند قاضی خودش باشد حتی با تراضی طرفین. احتمال دارد در موقع تصمیم­گیری جو حاکم، باعث پذیرفتن حاکمیت طرف مقابل شده و این اشتباه را پذیرفته باشد. سرنوشت خودتان را به افراد شیاد نسپارید، اینگونه رای­ها را ابطال کنید. وقتی طرف خودش ذینفع باشد نمی­تواند داور باشد و هیچ کس نمی­تواند داور خودش باشد.
در ماده 469 آمده است که اگر طرف خبر داشته باشد اشکالی ندارد. بله شما خبر داشتید و خودتان پذیرفتید ولی ذینفع بودن خود داور دیگر قابل پذیرش نیست حتی اگر طرف هم پذیرفته باشد باید اعلام شود که ظاهر ماده منصرف از این موضوع است چون قانون اجازه نمی­دهد که دادرسی مورد سوال قرار بگیرد. هیچ کس تحت هیچ شرایطی نمی­تواند قاضی خودش باشد. ولی اصلا مهم نیست و اصلا هم معتبر نیست و رای صادره ابطال می­گردد و داور باید بی طرف باقی بماند و موارد رد دادرس در ماده 469 آمده است.
موارد جرح که در ماده12 و 13 قانون داوری تجارت بین­المللی آمده است. هرچه داور را از بی­طرفی جدا می­کند باید اطلاع داده شود.
ماده 12: 1ـ داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص و بی­طرفی و استقلال او شود و یا اینکه اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین «داور» از آن­ها مطلع شده، می­تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند.
2ـ شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می­گیرد، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی­طرفی و استقلال او می­شود، افشا نماید. «داور» باید از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جریان داوری نیز به محض بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تاخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد.
مثال: فامیلنیست ولی هر موقع مسافرت می­رود در هتل ایشان اقامت دارد. این شخص نمی­تواند بی­طرف باشد. و همین قدر که مشخص شود با ایشان این طور رابطه­ای دارد کافی است و فامیل بودن خیلی اهمیتش کمتر است. داور همیشه در هتل طرف مقابل، اسکان رایگان دارد. در این حالت داور نمی­تواند بی­طرف باشد. هر طرف صرفا به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده است می­تواند داوری را که خود تعیین کرده است و یا در جریان تعیین مشارکت داشته است جرح کند. در زمانی که تعیین شده است و خبر داشته است کاری نمی­تواند انجام دهد ولی بعد که اتفاق افتاد و کشف شد که در آن موقع وجود داشته است می­تواند جرح نماید. شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می­گیرد باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب جرح در بی­طرفی و استقلال او شود افشاء نماید. داوران باید این کار را انجام دهند هر اتفاقی که می­افتد باید افشاء نمایند. عدم افشاء اگر موجب شود که بعدا رای صادره ابطال شود و خسارت به طرف وارد شود باید خسارت پرداخت نماید داور باید اعلام می­کرد که بنده نسبتی با ایشان دارم و شما در جریان قرار بگیرید حالا تصمیم با شماست ادامه بدهم یا نه؟ در بحث بی­طرفی این سخت­گیری وجود دارد.
در دیوان دائمی بین­المللی دستور موقتی که داده شد در بحث تحریم­ها یکی از قضات آمریکایی بود قاضی آمریکایی برای اینکه ثابت کند بی­طرف است به ضرر آمریکا رای داد. باطن قضیه باید رعایت شود ولی ظاهر قضیه کاملا باید رعایت شود. داور نمی­تواند طوری صحبت کند که مشخص شود قبلا با طرف کرده و گفته که چگونه می­تواند صحبت کند و دفاع کند. و خیلی مهم است داور در هر جایی باشد باید بی­طرف باقی بماند. هر چیزی که نشان دهد شما با یکی از طرفین قرارداد داوری ارتباط دارید، نباید منتظر رد باشید شما باید اطلاع دهید. داور باید از موقع انتصاب داور و در طول دوره نیز چنین مواردی را بدون تاخیر اطلاع دهد مگر اینکه آنان را از اوضاع و احوال مطلع نموده باشد.
این بحث، بحث کلی می­باشد و هر چیزی را که داور خودش احساس کند آن را از بی­طرفی خارج می­کند باید اطلاع بدهد و طرفین بدانند و اگر خواستند ادامه دهد و در اصل بی­طرفی باید به همه موارد توجه نمایند. موارد زیادی وجود دارد که به خاطر رعایت ننمودن موارد بی­طرفی و یا با توجه به شرایط داور که در آن مورد، داور نمی­توانسته بی­طرف باشد رای صادره نقض می­شود.

1. اصل ترافعی بودن دادرسی:

اصل ترافعی بودن دادرسی اصلی است که هیچ نیازی ندارد که از کجا آمده است و کلمه خارجی است و اصلی است که همه متوجه می­شوند. پس نه تنها حرف طرفین شنیده می­شود هر سندی ارائه می­شود هر دلیل از طرف ابراز می­شود حتما باید طرف مقابل باشد و نظر او نیز پرسیده شود. اصل ترافعی بودن دادرسی باید رعایت شود. در صدور رایی کارشناس تعیین شده بود که خسارت اخذ شود که یکی از طرفین یک کپی برابر اصل آورده بود مبنی بر اینکه که خود طرف مقابل امضاء کرده است که خسارت را دریافت نموده است و قاضی پس از رویت پی­نوشت کرده بود ضمن عدول از قرار کارشناسی(5نفره) و با توجه به این سندی که ارائه شده است، نشان دهنده این است که تمام خسارت را طرف مقابل گرفته است حکم بطلان دعوی صادر می­شود. مجدد خواهان مراجعه نموده است که بنده قبول ندارم و اصل این گواهی کجاست؟ و اعلام می­دارد که ساختگی است و ابلاغ می­شود که به دلیل اینکه رای قطعی است و نمی­توان کاری انجام داد شکایت کیفری انجام دهد وپس از انجام شکایت دادگاه اعلام نموده است که اصل این گواهی باید باشد که به استناد ان شکایت انجام شود. چون قبلا قرار صادر شده است طرف به هیچ جایی نرسید. داور باید حواسش باشد وقتی یکی از طرفین سندی ارائه می­نماید باید طرف دیگر هم در جریان قرار بگیرد. اصل ترافعی بودن دادرسی در همه جا هست هم باید بین اصحاب دعوی رعایت شود و هم خود قاضی باید رعایت کند. اگر خود قاضی و یا خود داور گفتند که به نظر ما کارشناسی لازم است و کارشناس تعیین کردند. اشکالی ندارد، داور می­تواند بدون تقاضای طرفین همانند قاضی کارشناس تعیین کند. و نظر کارشناس اخذ شد باید به طرفین ابلاغ شود. حتی دلیلی را که هم شما تحصیل می­کنید باید به طرفین اعلام شود و نظر آنها نیز شنیده شود. خود شما هم باید تصمیمی را که می­گیرید باید به اطلاع طرفین بر اساس اصل ترافعی بودن دادرسی اعلام نمایید. اصل ترافعی بودن بر اساس اینکه دکتر متین بکار برده­اند یعنی تمام اسناد و مدارک و تمام وسیله های دفاعی و تمام توضیحاتی که داده می­شود باید به اطلاع طرفین برسد و نظر طرف خواسته شود و نظر داده شود و بعدا رای صادر شود.
بحث ترافعی بودن دادرسی خیلی مهم است و هر جا رعایت نشده است از موارد ابطال رای دادرسی است. مثال: داوری بعد از نظر کارشناسی سریعا رای صادر نموده است، سوال می­شود چرا رای صادر شده است؟ داور اعلام می­نماید مهلت(سه ماهه) دادرسی رو به اتمام بوده است و سه روز بیشتر نمانده بود و اگر می­خواست بعد از ابلاغ نظر کارشناسی رسیدگی کند وقت داوری از بین می­رفت. این مورد از بنده هم سوال شد با اینکه یکی از داوران باسواد بود ابلاغ کردم به نظر بنده هم اصل ترافعی بودن رعایت نشده است حتما باید نظر کارشناسی به طرفین ابلاغ می­شد و نظر طرفین شنیده می­شد و بعد رای صادر می­شد و از موارد ابطال رای داوری است. که اعلام کردند رای ابطال نشده است ولی در مرحله تجدیدنظر است.
اصل ترافعی بودن فقط نسبت به اصحاب دعوی نیست خود قاضی هم باید رعایت نماید هر چیزی را که به دست می­آید.
ماده14 قانون مدنی فرانسه: هیچ کسی را نمی­توان مورد قضاوت قرارداد و یا باید لااقل دعوت به دادگاه شده باشد(اگر هم نیامده باشد مقصر خودش است).
ماده15 قانون مدنی فرانسه: طرفین باید به طور دو جانبه در یک زمان کاملا مفید تمام وسایل دفاعی خود را که مورد ادعا هست به طرف مقابل اطلاع دهند. همچنین باید عناصر مربوط به دلایل آنها که به دادگاه داده می­شود و دفاع حقوقی که از دادگاه می­کنند و همه اینها را به طرف مقابل طوری بدهند که طرف مقابل بتواند دفاع خود را آماده کند. نه اینکه در دادگاه ارائه و جواب اخذ شود. در همان جا نمی­شود اعلام و جواب دریافت نمود. طرف مقابل باید مدرک یا سند و یا هر وسیله دیگر را که بر علیه او است مورد بررسی قرار دهد تا بتواند دفاع خود را آماده نماید. قاضی باید در همه اوضاع و احوال هم خودش رعایت کند و هم موجب رعایت نمودن اصل ترافعی توسط دیگران بشود. در رابطه با استنباط و قوانین حقوقی هم نمی­تواند رای صادر نماید مگر اینکه قبل از آن به طرفین داده باشد و نظر طرفین را دیده باشد در غیر این صورت حق اعتراض نسبت به قرارداد داوری را دارند و حتی در مسائل حقوقی هم باید رعایت شده باشد.
در بحث مربوط به اصل ترافعی بودن دادرسی سخت­گیری بسیار زیاد است حتما همه مواردی که مبنای رای قرار می­گیرد چه شکلی مثل ادله و چه ماهوی باید به نظر طرف رسیده باشد. در بحث شکلی در حقوق ما قطعا همین است و شما هیچ دلیلی را نمی­توانید مبنای رای قرار دهید مگر اینکه طرف مقابل هم دیده باشد. ولی در مسائل ماهوی بنده شک دارم که بتوان دفاع کرد شما می­توانید در موقع رای دادن به قانونی استناد کنید که اصلا در دادگاه مطرح نشده است. در بحث مسائل حکمی به نظر می­رسد که نیاز به رعایت اصل ترافعی بودن نیست. ولی در مسائل مربوط به ادله اثبات دعوی و مسائل مربوط به مسائل موضوعی کلا باید اصل ترافعی بودن دادرسی رعایت شده باشد.

بخش نخست

اصول کلی داوری (1-10)

1. توافق بر داوری
   داوری بر اساس توافق طرفین است و شرط داوری باید صریح و روشن در قرارداد ذکر شود.
   تفسیر: اگر شرط داوری در قرارداد نیامده باشد، داوری الزام‌آور نخواهد بود.
2. استقلال شرط داوری
   شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است. حتی اگر قرارداد اصلی باطل شود، شرط داوری همچنان معتبر باقی می‌ماند.
   تفسیر: این اصل به جلوگیری از اتلاف وقت در دعاوی کمک می‌کند.
3. تخصص داوران
   انتخاب داورانی که در موضوع اختلاف تخصص کافی دارند، ضروری است.
   مثال: در اختلافات فنی مانند پروژه‌های ساختمانی، داور باید متخصص در عمران باشد.
4. بی‌طرفی و استقلال داوران
   داوران نباید تعارض منافع یا وابستگی به یکی از طرفین داشته باشند.
   تفسیر: در صورت نقض این اصل، امکان جرح داور وجود دارد.
5. قابلیت داوری موضوع اختلاف
   برخی موضوعات مانند مسائل کیفری یا حقوق عمومی قابل داوری نیستند.
   مثال: اختلافات مربوط به ارث یا مسائل خانواده عموماً قابل داوری نیستند.
6. قانون حاکم بر داوری
   باید قانون مشخصی برای فرآیند داوری و صدور رأی تعیین شود.
   تفسیر: در داوری بین‌المللی، انتخاب قانون مناسب از اهمیت بالایی برخوردار است.
7. تعیین زبان داوری
   زبان فرآیند داوری باید در قرارداد مشخص شود.
   مثال: در قراردادهای بین‌المللی، زبان انگلیسی معمولاً انتخاب می‌شود.
8. تعیین محل داوری
   مکان داوری باید در توافق مشخص باشد تا از اختلافات بعدی جلوگیری شود.
   مثال: داوری می‌تواند در یک کشور بی‌طرف انجام شود.
9. رعایت اصل محرمانگی
   اطلاعات و مستندات مربوط به داوری نباید افشا شوند.
   تفسیر: این اصل به حفاظت از منافع تجاری طرفین کمک می‌کند.
10. الزام‌آور بودن رأی داور
    رأی صادرشده توسط داور باید برای طرفین لازم‌الاجرا باشد.
    مثال: در صورت عدم اجرای رأی، می‌توان از مراجع قضایی کمک گرفت.

 

---

بخش دوم

اصول مربوط به فرآیند داوری (11-30)

 

11. آغاز داوری با اعلام رسمی
    فرآیند داوری باید با اعلام رسمی آغاز شود.
12. تعیین زمان‌بندی داوری
    مدت زمان برای بررسی اختلاف و صدور رأی باید از ابتدا مشخص شود.
13. ارائه فرصت برابر به طرفین
    هر دو طرف باید فرصت یکسانی برای بیان ادله خود داشته باشند.
14. قواعد آیین دادرسی داوری
    رعایت آیین دادرسی خاص برای فرآیند داوری ضروری است.
15. امکان ارائه ادله
    طرفین باید مجاز به ارائه تمامی مدارک و مستندات خود باشند.
16. شفافیت در روند داوری
    تصمیمات داور باید بر اساس مستندات و شواهد روشن باشد.
17. تعیین تعداد داوران
    تعداد داوران (یک یا سه نفر) باید به توافق طرفین برسد.
18. صدور رأی با اکثریت آراء
    در صورت وجود هیئت داوری، رأی با اکثریت آراء معتبر است.
19. مشاوره داوران با متخصصان
    داوران می‌توانند در صورت لزوم از کارشناسان مشاوره بگیرند.
20. پایبندی به محدوده صلاحیت داور
    داور نباید خارج از حدود توافق طرفین رأی صادر کند.

 

---

بخش سوم

اصول مربوط به رأی داوری (31-50)

 

31. صراحت در رأی داوری
    رأی داوری باید شفاف و بدون ابهام باشد.
32. استناد به دلایل قانونی و قراردادی
    رأی داور باید بر اساس قانون و قرارداد باشد.
33. عدم تناقض رأی با نظم عمومی
    رأی داوری نباید مغایر با نظم عمومی کشور باشد.
    31. ز رذد تعیین مهلت اعتراض به رأی
        مهلت  قانونی برای اعتراض به رأی باید مشخص باشد.
34. ثبت رأی داور در مراجع قضایی
    در مواردی، رأی داور باید برای اجرا در دادگاه ثبت شود.

 

---

بخش چهارم

اصول مرتبط با انتخاب داور (51-70)

 

51. توافق بر انتخاب داوران
    داوران باید با توافق طرفین انتخاب شوند.
52. صلاحیت حرفه‌ای داوران
    داوران باید در حوزه اختلاف دارای تجربه و تخصص باشند.
53. عدم تعارض منافع داوران
    داوران نباید دارای منفعت شخصی در اختلاف باشند.
54. تأیید رسمی داوران
    انتخاب داوران باید به‌صورت کتبی تأیید شود.
55. حق جرح داوران
    طرفین حق دارند داوران را در صورت تعارض منافع جرح کنند.

 

---

بخش پنجم

اصول بین‌المللی در داوری (71-100)

 

71. پایبندی به کنوانسیون‌های بین‌المللی
    مانند کنوانسیون نیویورک برای شناسایی و اجرای آرای داوری.
72. انتخاب مراکز داوری معتبر
    استفاده از مراکز معتبری همچون ICC یا LCIA.
73. تعیین قانون حاکم بر قرارداد اصلی
    در قراردادهای بین‌المللی، قانون حاکم اهمیت ویژه دارد.
74. هماهنگی داوری با قوانین داخلی
    داوری بین‌المللی نباید قوانین داخلی کشورها را نقض کند.
75. اجرای آرای داوری خارجی
    آرای داوری خارجی باید طبق قوانین داخلی کشور اجرا شوند.

 

---

نتیجه‌گیری نهایی

 

رعایت این ۱۰۰ اصل در داوری به تضمین عدالت، سرعت و شفافیت در حل اختلافات کمک می‌کند. آیا تمایل دارید بخشی خاص از این اصول را با جزئیات

بیشتری بررسی کنیم؟

ابلاغ رای داور

چه کسی حق دارد رای داور را ابلاغ کند؟ با چه شرایطی؟ و چرا؟

ماده 485 جواب این سوال را داده که فقط داور می­تواند درخواست ابلاغ رای داوری را مطرح کند، بر اساس قانون ابلاغ رای داور فقط با داور است، تنها

کسی که می­تواند درخواست ابلاغ کند، زیرا شخصی دارای هویت است، اصل رای را بایستی ارائه کند، نسخه دوم درخواست هم مهم است.

وقتی رای داور به شعبه دادگاه ارجاع می­شود شعبه چند کار انجام می­دهد:

•  یک مطالعه اجمالی که آیا قرارداد درست است؟ شرط درست است؟ رای داور درست است یا خیر؟
• یک نگاه اجمالی می اندازد که آیا رای داور مطابق ماده 489 صادر شده یا خیر (یک نگاه اجمالی نه دقیق مانند آنچه به اعتراض رای صورت می­گیرد).

اگر چنانچه به هر دلیلی ابلاغ را صحیح ندانست، مثلا فرض کنید رای داور ناصب یک موضوعی بود مثل اموال عمومی که قابلیت داور پذیری را نداشته

است، پس ابلاغ امکان­پذیر نیست دادگاه می­تواند در قالب یک تصمیم این درخواست را رد کند، این تصمیم رای نیست، یک تصمیم است، وقتی تصمیم به

رد می­گیرد این تصمیم قابل اعتراض هم متاسفانه نیست و نیاز به ابلاغ هم ندارد، می­تواند به خواهان اطلاع دهد اما مانند رای نیاز به ابلاغ ندارد.

برخی­ها یک درخواست می­نویسند، درخواست ابلاغ رای داور و متعاقبا اجرای رای داور، محکوم علیه درخواست می­کند، محکوم له درخواست ابلاغ رای داور و

اجرای رای داور، هر دو درخواست رد خواهد شد، چرا؟ چون در ابلاغ رای داور خواهان ذینفع نیست، اجرای رای داور چرا؟ چون ابلاغ نشده است، مدت 20

روز هم منقضی نشده است.

سوال:

اگر چنانچه طرفین طریق ابلاغ را مشخص نکرده باشند، اما اگر داور رای داور را حضورا ابلاغ کند، این موثر است یا خیر؟

به نظر بنده خیر هیچ تاثیری ندارد، ابلاغ صورت نگرفته است، چون قانون­گذار می­گوید اگر طریق ابلاغ تراضی شود از آن طریق و اگر نباشد از طریق دادگاه.

سوال: اگر در رای داور واژه قطعی بودن رای داوری قید بشود، واقعا قطعی است؟ در رای دادگاه بدوی بدین شکل است، و اگر طرفین قبول کنند که حق

تجدید نظرخواهی نداشته باشند ساقط می­شود، اما اگر در رای داوری قید شود واقعا قطعی می­شود؟

به هیچ وجه، پس اگر قید شود که طرفین حق اعتراض ندارند، باز حق اعتراض دارند، زیرا ماده 489 به ما می­گوید، به طور قهری، رای داور در موارد ذیل

باطل و غیرقابل اجرا است، ولو این که داور بنویسد که قطعی است ولو این که طرفین قبلا بنویسند قطعی است، و حق اعتراض ندارد، قانون­گذار به طور

قهری این را پذیرفته است که قاضی حق دارد اجرای رای داور را نپذیرد، ابلاغ رای داور را هم نپذیرد.

سوال:

رای داور به چه کسی ابلاغ می­شود؟ در ماده 485 می­گوید که به اصحاب دعوا ابلاغ شود.

سوال

آیا رای داور را به وکیل طرفین هم می­توان ابلاغ کرد؟

خیر نمی­شود، که در دو مورد ابلاغ به وکیل درست نیست و ابلاغ باید به اصیل انجام شود:

1. ابلاغ رای داور چون آخر ماده 485 اسم وکیل را نیاورده و گفته شده به اصحاب دعوا ابلاغ شود.
2. ابلاغ اجرایی به محکوم علیه، موضوع ماده 7، قانون اجرای احکام مدنی.

نکات مهم اجرای رای داور:

 

• چه کسی می­تواند درخواست اجرای رای داور بدهد؟

فقط محکوم له می­تواند درخواست اجرای رای داور را انجام بدهد. نیاز به دادخواست ندارد، هزینه­اش غیر مالی می­باشد.

•  سوال اگر تعیین داور در یک شعبه و ابلاغ رای داور در شعبه­ای دیگر باشد آیا اجرای رای داور با همان شعبه بایستی انجام بپذیرد یا می­تواند با شعبه­ای دیگر انجام شود.

در خصوص تعیین داور، ابلاغ داور، اجرای رای داور و اعتراض به رای داور به هر شعبه­ای می­تواند ارجاع شود. از یک حوزه قضایی و این طور نیست که اگر

یک شعبه­ای تعیین داور کرد اجرا، ابلاغ، اعتراض هم لزوما در همان شعبه صورت پذیرد. البته درستش این است که باید از همان شعبه­ای که تعیین داور

شده است انجام بپذیرد اما چه کنیم که قانون­گذار اینجا نقص دارد.

• اجرای رای داور هم مستلزم انقضای مدت 20 روز می­باشد و حتما باید 20 روز سپری شود. تا درخواست اجرا صورت پذیرد.

در خصوص شناسایی و اجرای رای داور، دادگاه چند کار می­تواند انجام بدهد. یا اجرای رای داور را می­پذیرد و دستور اداری صادر می­کند مبنی بر اینکه دفتر

نسبت به صدور اجراییه حسب مفاد رای داور اقدام شود. یا اینکه می­پذیرد. در هر دو شکلش متاسفانه تصمیم دادگاه غیر قابل اعتراض است.

====================================================================================

 

بخشهایی از کارگاه داوری دکترمازیارمیر

 

داوری یکی از روش‌های جایگزین حل اختلاف است که در آن طرفین قرارداد به جای مراجعه به دادگاه، اختلاف خود را به یک شخص ثالث (داور) واگذار

می‌کنند تا بر اساس قرارداد و قوانین مربوطه، به آن رسیدگی کرده و رأی صادر کند. داوری می‌تواند سریع‌تر، کم‌هزینه‌تر و محرمانه‌تر از دادرسی در دادگاه

باشد.

مراحل داوری

فرآیند داوری معمولاً شامل مراحل زیر است:

1. توافق بر داوری: در این مرحله، طرفین قرارداد در خصوص ارجاع اختلافات احتمالی به داوری توافق می‌کنند. این توافق می‌تواند به صورت شرط داوری در قرارداد اصلی یا به صورت یک توافق‌نامه جداگانه باشد.
2. انتخاب داور یا داوران: طرفین یا مرجع تعیین داور، یک یا چند داور را انتخاب می‌کنند. داور باید شخص ثالث، بی‌طرف و دارای تخصص لازم در زمینه موضوع اختلاف باشد.
3. ارائه درخواست داوری: طرفی که مدعی بروز اختلاف است، درخواست خود را به داور یا مرجع داوری ارائه می‌کند. این درخواست باید شامل اطلاعات مربوط به طرفین، موضوع اختلاف، مستندات و خواسته خواهان باشد.
4. ابلاغ درخواست داوری: داور یا مرجع داوری، درخواست داوری را به طرف دیگر ابلاغ می‌کند تا فرصت لازم برای ارائه پاسخ و دفاع داشته باشد.
5. تبادل لوایح: طرفین اختلاف، لوایح و مدارک خود را به داور یا مرجع داوری ارائه می‌کنند.
6. جلسات رسیدگی: در صورت نیاز، داور جلسات رسیدگی برگزار می‌کند تا از طرفین توضیحاتی را بشنود، اسناد و مدارک را بررسی کند و شهود را استماع کند.
7. صدور رأی: داور پس از بررسی جوانب اختلاف، رأی خود را صادر می‌کند. رأی داوری باید مستدل و مستند به قرارداد و قوانین باشد.
8. ابلاغ رأی: رأی داوری به طرفین ابلاغ می‌شود.
9. اجرای رأی: پس از ابلاغ رأی، طرفین موظف به اجرای آن هستند. در صورت عدم اجرای رأی، می‌توان از طریق دادگاه درخواست اجرای آن را نمود.

چک لیست 10 مرحله‌ای برای صدور رأی داوری

در اینجا یک چک لیست 10 مرحله‌ای برای صدور رأی داوری ارائه شده است که داور می‌تواند برای اطمینان از کامل بودن فرآیند و دقت در صدور رأی از آن

استفاده کند:

1. بررسی توافقنامه داوری: اطمینان حاصل کنید که توافقنامه داوری معتبر است و داور صلاحیت رسیدگی به موضوع اختلاف را دارد. همچنین، به بندهای مربوط به مهلت داوری، نحوه انتخاب داور و… توجه شود.
2. بررسی دقیق درخواست داوری: اطمینان حاصل کنید که درخواست داوری حاوی اطلاعات کامل و دقیقی در مورد طرفین، موضوع اختلاف و خواسته خواهان است.
3. بررسی لوایح و مدارک طرفین: لوایح و مدارک ارائه شده توسط طرفین را به دقت بررسی کنید و به همه استدلال‌ها و مستندات ارائه شده توجه کنید.
4. برگزاری جلسات رسیدگی: در صورت نیاز، جلسات رسیدگی را به طور منظم و با رعایت اصول دادرسی برگزار کنید. به اظهارات طرفین، شهود و کارشناسان توجه کنید.
5. بررسی ادله: کلیه ادله ابرازی را با دقت بررسی نمایید. ادله می تواند شامل شهادت شهود، کارشناسی و غیره باشد.
6. جمع بندی موارد: پس از بررسی تمامی مدارک و مستندات، موارد اختلافی را مشخص و آنها را جمع بندی نمایید.
7. تحقیق در خصوص موارد اختلافی: نسبت به موارد اختلافی، تحقیقات لازم را انجام دهید و سعی کنید از تمام جوانب به موضوع اشراف داشته باشید.
8. تدوین پیش نویس رأی: پیش نویس رأی را به گونه ای تدوین کنید که مستدل و منطبق با قوانین و مقررات باشد.
9. تنظیم و صدور رأی: با استفاده از پیش نویس تهیه شده، رأی را نهایی کنید و آن را به صورت کتبی صادر کنید. رأی باید شامل مشخصات طرفین، موضوع اختلاف، خلاصه مذاکرات، استدلال داور و نتیجه رأی باشد.
10. ارسال رای از طریق دفاتر خدمات قضایی: رای صادره را به طرفین از طریق دفاتر خدمات قضایی ارسال کنید.

ارسال رأی از طریق دفاتر خدمات قضایی

برای ارسال رأی داوری از طریق دفاتر خدمات قضایی، مراحل زیر باید طی شود:

1. تهیه رونوشت از رأی: یک رونوشت برابر اصل از رأی داوری تهیه کنید.
2. مراجعه به دفتر خدمات قضایی: به یکی از دفاتر خدمات قضایی مراجعه کنید.
3. تکمیل فرم درخواست: فرم درخواست ابلاغ رأی را تکمیل کنید و اطلاعات لازم را در آن درج کنید.
4. پرداخت هزینه ابلاغ: هزینه مربوط به ابلاغ رأی را پرداخت کنید.
5. تحویل مدارک: رونوشت رأی و سایر مدارک لازم را به دفتر خدمات قضایی تحویل دهید.
6. دریافت رسید: رسید تحویل مدارک را از دفتر خدمات قضایی دریافت کنید.
7. پیگیری ابلاغ: از طریق سامانه دفاتر خدمات قضایی، پیگیری کنید که رأی به طرفین ابلاغ شده است.

نکات مهم

• رأی داوری پس از صدور، لازم الاجرا است و طرفین موظف به اجرای آن هستند.
• در صورت اعتراض به رأی داوری، می‌توان در مهلت قانونی مقرر به دادگاه صالح مراجعه کرد.
• داوری یک روش انعطاف پذیر است و طرفین می‌توانند با توافق خود، شرایط داوری را تغییر دهند.

نتیجه گیری نهایی دکتر میر

داوری می‌تواند یک روش کارآمد برای حل و فصل اختلافات قراردادی باشد. با رعایت اصول و مراحل داوری و همچنین با استفاده از یک چک لیست

مناسب، داور می‌تواند به نحو احسن به اختلافات رسیدگی کند و رأی عادلانه و مستدلی صادر کند.